ATS, 15 de Septiembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 549/12 seguido a instancia de D. Benedicto contra INSTITUTO CATALÁ DEL SOL y Joaquín (DIRECTOR INCASOL), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales e indemnización de daños y perjuicios, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de junio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Rafael Senra Biedma en nombre y representación de Benedicto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de mayo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30/06/2014 (rec.1839/2014 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda formulada por el actor frente al INSTITUTO CATALÀ DEL SÒL y el director de éste, en reclamación de tutela de derechos fundamentales en su vertiente de indemnidad y dignidad, e indemnización de daños y perjuicios. El actor prestó sus servicios en la Entidad demandada y fue despedido, procediendo ésta a su readmisión al haberse considerado la extinción despido nulo, y lo que alega en el presente pleito es que se ha producido una readmisión irregular no reponiéndole en su lugar de trabajo, y arrinconándole personalmente como represalia por la denuncia y actuación en vía judicial. En el extenso relato de hechos se alude a diversas conductas, pero en esencia lo que el actor sostiene es que no se le ha repuesto en su despacho, que no se relacionan con él los trabajadores, que se ha relegado desde su reincorporación, no convocándole a las reuniones de trabajo, imponiéndole trabajos que no tienen relación con su puesto de trabajo y funciones, etc., todo ello lo son como represalia por la denuncia y actuación en vía judicial. En instancia y en suplicación se entiende que no se ha producido la represalia que se alega, y ello porque las variaciones en el puesto de trabajo, lugar y funciones, traen causa en los ajustes de organización que ha llevado a cabo la demandada como consecuencia de la crisis económica que le ha afectado, cambios que se produjeron antes de la reincorporación del trabajador. En todo caso, en casación el demandante suscita varias cuestiones, todas ellas procesales, relacionadas con los hechos que se declaran probados, con las pruebas no practicadas y con la carga probatoria. Respecto de la primera cuestión, es preciso tener presente que el actor grabó, sin conocimiento del director, una conversación con él, que se aporta al pleito, además ha declarado el demandantes y otros testigos.

En concreto, en casación se construye el recurso en coherencia con el desestimado recurso de suplicación, en el que se solicitaba la revocación de la sentencia de instancia, planteando como pretensión principal que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, para que se subsanen sus defectos formales, recogiendo los hechos que se consideren probados según la prueba practicada en el acto del juicio oral sobre los temas debatidos, y como subsidiaria que se revoque la sentencia de instancia y estime la demanda. La pretensión principal es desestimada por la Sala, razonando que de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba en los términos que lo establece la sentencia de instancia, puede solicitar la supresión, adición o revisión de hechos probados al amparo del art 193 b LRJS , por lo que no cabe apreciar indefensión. La sentencia de instancia establece que los hechos probados los deduce de la valoración conjunta de la documental aportada por las partes y la testifical respectivamente. Y en cuanto a los documentos de la parte actora que constan en los folios 109 a 11 y 17 a 19, considera que no son documentos sino solo manifestaciones de parte y que por otra parte han sido ya analizados por el Juzgado Social 19 en los autos 417/2011 sobre despido, por lo cual no tienen trascendencia en este procedimiento, pues se trata de supuestos distintos a analizar, en la fase de ejecución de sentencia, aun cuanto deriven del despido nulo del actor. En relación con la no admisión de la grabación que aporta el actor, la sentencia de instancia establece que «la grabación por el actor sin que el interlocutor lo conociese para sacarle declaraciones comprometidas hay partes que no se pueden escuchar y la parte actora solo reconoce una de las frases sobre su contenido, hay que tener en cuenta que ello no puede justificar la nulidad de la sentencia de instancia como pretende la parte actora, ni alegar indefensión pues reconoce que se incorporaba a los autos sin perjuicio de la valoración por parte de la Magistrada de instancia». Lo que a entender de la Sala es suficiente, toda vez que la validez de la grabación viene determinada porque se haya obtenido de forma lícita y si no es audible, ello ocasionaría indefensión a la parte demandada.

El actor insiste en casación en primer lugar en la falta de hechos probados, formulando un primer motivo para el que se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19/09/88 (rec. 4359/86 ), que efectivamente anula la sentencia recurrida pero porque habiéndose instando demanda en solicitud de que el despido se declarase nulo por haber sido comunicado verbalmente, sin más explicaciones y sin entregar la carta de despido, y habiendo alegado la empresa que la actora se negó a recibir la carta de despido en la que se le imputaban ausencias injustificadas al trabajo, la sentencia recurrida en los hechos probados nada hace constar sobre la certeza o inexactitud de los hechos imputados y se limita a rechazar la demanda porque el despido se realizó al amparo del entonces vigente art. 56 ET y la actora "pretende construir una litis basada en una acción del art. 55, que no tiene, procede rechazar la demanda".

Huelga señalar que la situación ninguna relación guarda con el caso de autos, pues en el caso de referencia los hechos probados y el razonamiento de la sentencia son a todas luces insuficientes para pronunciarse sobre si era o no procedente el despido, pues nada se contiene sobre la causa alegada por la empresa. Nada similar acontece en el caso de autos, en el que el actor alega falta de concreción de los hechos que la Juzgadora considera probados, pero el relato de hechos pudiera resultar suficiente para pronunciarse sobre si hay o no represalia, que se descarta en la fundamentación jurídica en atención a una serie de hechos que sirven para justificar las conductas imputadas a la empleadora, además, como bien aprecia la sentencia recurrida, ello no puede derivar en nulidad de la sentencia porque con independencia de que se acredite o no esa falta de concreción, no puede apreciarse la indefensión exigible para decretar la nulidad, porque le queda a la parte la opción de solicitar en suplicación la supresión, adición o revisión de hechos probados al amparo del art 193 b LRJS . Y como razona la sentencia recurrida, la sentencia de instancia establece que los hechos probados los deduce de la valoración conjunta de la documental aportada por las partes y la testifical respectivamente. Y en cuanto a los documentos de la parte actora que constan en los folios 109 a 11 y 17 a 19, considera que no son documentos sino solo manifestaciones de parte y que por otra parte han sido ya analizados por el Juzgado Social 19 en los autos 417/2011 sobre despido y por lo cual no tienen trascendencia en este procedimiento, pues se trata de supuestos distintos a analizar, en la fase de ejecución de sentencia, aun cuanto deriven del despido nulo del actor.

En realidad la parte no alcanza a aclarar en casación con precisión qué hechos faltan en el relato fáctico, sino que formula de una forma absolutamente ambigua e imprecisa el motivo, con reproducción de algunos fragmentos de la doctrina judicial que entiende interesa a sus propósitos, pero sin, en modo alguno, ofrecer una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que mantiene, y que, como se acaba de señalar, no concurre en este caso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Como segundo motivo del recurso se alega que la sentencia de suplicación generó indefensión a la parte al no anular la de instancia pese a que el juzgador no había accedido a oír en el acto de juicio la grabación aportada para que pudiera interrogarse sobre ella al director de la entidad, entendiendo el recurrente que en dicha grabación aquél admitía que el trato peyorativo al que sometía al actor en su prestación de servicios respondía a la reclamación judicial previa. Conviene recordar que en instancia se rechaza la introducción de la grabación porque el interlocutor no sabía que le estaba grabando, la transcripción que reproduce en hechos probados el actor es incompleta, hay muchas partes que no son audibles y es una grabación cuya autenticidad no se asegura porque no ha sido revisado por perito o técnico. Todo lo cual impide apreciar contradicción con la resolución que se aporta de referencia, del Tribunal Constitucional de 16/12/13 (rec. 5790/12 ), en la que se estima el recurso de amparo de la actora porque vulnera su derecho a la defensa y a la prueba la denegación del visionado de una cinta grabada por una cámara de seguridad con el que se trataba de acreditar la vulneración del derecho a la intimidad. La actora había solicitado la utilización como prueba de la grabación obtenida por la cámara de seguridad, instalada en el habitáculo en que se hallaba el buzón que contenía la recaudación, y que era utilizada como vestuario por los trabajadores. Coincide el Tribunal con la parte recurrente en que la denegación, por parte de la juzgadora de instancia, de la reproducción de determinados pasajes del DVD incorporado a las actuaciones vulneró el derecho de la demandante a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba para su defensa, puesto que, con tal denegación, se le impidió acreditar que la oficina donde estaba instalada la cámara de seguridad, era utilizada por los miembros del equipo gerencial para cambiarse de ropa.

Es cierto que esta Sala valora de un modo más relajado la existencia de identidad cuando se alegan de contraste sentencias del Tribunal Constitucional para sustentar infracciones procesales. Pero en este caso no cabe apreciar la identidad precisa por mucho que en sendas resoluciones se alegue lesión del derecho a la tutela judicial en cuanto al uso de pruebas. Y ello porque en el caso de autos lo que sucede es que el juzgador de instancia no ha accedido a oír en el acto de juicio la grabación aportada para la parte porque el interlocutor no sabía que le estaba grabando, la transcripción que reproduce en hechos probados el actor es incompleta, hay muchas partes que no son audibles y es una grabación cuya autenticidad no se asegura porque no ha sido revisado por perito o técnico. Por su parte, en el caso de referencia la actora había sido despedida alegando la empresa que había extraído sobres del buzón de recaudación, habiendo quedado ello grabado en las cámaras de seguridad, y lo que la trabajadora alega es que dicha prueba es nula en tanto que la grabación atenta contra el derecho a la intimidad al estar instalada la cámara en el habitáculo en que se hallaba el buzón que contenía la recaudación, pero también donde se cambiaban de ropa los trabajadores. El DVD fue admitido como prueba e incorporado a las actuaciones, pero se denegó su visualización en lo que a la parte interesaba, pese a que la demandante señaló los concretos pasajes de la grabación que pretendía que fueran visionados. Tal solicitud fue rechazada por la juzgadora, quien expresamente manifestó que a los efectos del proceso sometido a enjuiciamiento sólo interesan los pasajes que reflejan la sustracción de los sobres del interior del buzón de seguridad. El TC recuerda su doctrina -sobre que de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiera practicado correctamente la prueba admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta--, para concluir que se ha producido la vulneración alegada porque el principal objetivo perseguido a través del visionado del DVD incorporado a las actuaciones era la comprobación, en el contexto del juicio oral, de que la oficina donde se hallaba instalada la cámara de seguridad era utilizada como vestuario por algunos empleados de la empresa, y de la constatación de ese dato fáctico derivaba la actora la nulidad de la grabación efectuada por la cámara de seguridad -de cuyas imágenes se sirvió la parte demandada para justificar la decisión extintiva de la relación laboral-, habida cuenta que tales imágenes fueron obtenidas con vulneración del derecho a la intimidad. Así las cosas, la relevancia del visionado del DVD, de cara a la acreditación del dato en que la demandante funda la vulneración del derecho a la intimidad, resulta innegable.

Huelga insistir, no cabe apreciar la contradicción que se alega porque la sentencia de referencia aprecia que se ha vulnerado el derecho a la prueba porque la no visualización del DVD impidió a la actora demostrar que la grabación en la que se basaba la empresa para despedirla era una prueba nula en tanto que vulneraba el derecho a la intimidad. Nada se discute en la sentencia sobre si procede permitir la introducción de una grabación, como la de autos, en la que concurren las circunstancias descritas --el interlocutor no sabía que le estaba grabando, la transcripción que reproduce en hechos probados el actor es incompleta, hay muchas partes que no son audibles y es una grabación cuya autenticidad no se asegura porque no ha sido revisado por perito o técnico--, luego no puede aplicarse al caso de autos la doctrina de referencia.

La misma suerte adversa ha de correr el tercer motivo del recurso, para el que se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 14/2/11 (rec. 634/07 ), y en el que se insiste en que el actor ha sido represaliado, entendiendo que debió procederse a la inversión de la carga probatoria. En este punto, conviene tener presente que la sentencia recurrida entiende que la parte actora no ha acreditado indicios suficientes para invertir la carga de la prueba en los términos que lo establece la jurisprudencia, pues queda probado que se ha efectuado la readmisión del actor el 14.11.2011 por parte de la empresa demandada, y se han producido cambios en el organigrama de la empresa debido a la situación de crisis de la misma con pérdidas y debiendo de ajustar los costes, y como consecuencia del cambio de estructuras de la empresa demandada queda probado que se crea un Gabinete de Comunicación y Relaciones Internacionales el 1 de mayo de 2011 de la que es el jefe el codemandado, es decir en el período que hay entre el despido del actor y la readmisión del mismo, por lo que a la fecha de su readmisión no existe el puesto de trabajo del actor, ya que el actor era el Director de Comunicación i Relaciones Externas, lo que explica el cambio de funciones que el actor achaca a represalias. Dándose la circunstancia de que la situación económica de la empresa demandada ha sido analizada por la sentencia que desestima la demanda de despido colectivo que presenta el Comité de empresa de la Sala de suplicación de 19.12.2012, nº 35/2012 , en la demanda 36/2012, en relación con el mercado inmobiliario donde desarrolla su actividad y las necesidades del mismo como a la carga de trabajo que desarrolla en el último período el personal de la empresa demandada -si bien no es firme--. Y en cuanto a las cuestiones concretas alegadas, razona la sentencia que en relación con el despacho del actor hay que señalar que queda acreditado que el cambio de lugar de éste se debió a una relación tensa de los trabajadores con el actor. Consta en este sentido que CCOO presentó denuncia pues consideraban que el trato no era el correcto y solicitaban la aplicación de la Ley de Prevención, antes del despido, y después de su readmisión le pidieron al director que lo pusieran en otro despacho. Lo que conecta con la alegación de no relacionarse con él, pues consta que siete trabajadores se quedaban con el actor pero no recibían órdenes directas de él, ya que éste despachaba con otro trabajador y a su vez éste con el resto de trabajadores. Y los otros trabajadores fueron trasladados al solicitarlo ellos y pasaron a depender de la subdirección, pues tras la readmisión del actor el problema con los trabajadores no se había solucionado.

Nada similar acontece en el caso de referencia, que aprecia lesión de la garantía de indemnidad en la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesta por los trabajadores contra la sociedad estatal Correos y Telégrafos, S.A., como consecuencia de su exclusión de las bolsas de contratación establecidas para el acceso a la contratación temporal. Entienden los demandantes que dicha exclusión se produjo únicamente por el hecho de haber impugnado judicialmente la extinción de sus anteriores contratos de trabajo. La sentencia de referencia no contiene en realidad doctrina sobre la inversión de la carga probatoria, sino sobre la garantía de indemnidad, que considera aplicable al caso, pues "los hechos apuntados en la demanda de amparo, que están respaldados por el relato fáctico de las Sentencias dictadas en el proceso judicial, resultan suficientes para acreditar la conexión causal entre ejercicio del derecho y la exclusión de la bolsa de contratación. De hecho, tanto la Sentencia de instancia como la de suplicación parten de manera inequívoca de ese nexo causal. Así se recoge de forma expresa en el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia del Juzgado de lo Social, que declara que el propio representante legal de la empresa demandada señaló que la incidencia informática introducida con objeto de excluir a los demandantes para futuras contrataciones se basaba exclusivamente en la circunstancia de tener un proceso de despido pendiente en impugnación, resultando que, en efecto, a partir de ello no fueron contratados de nuevo y fueron excluidos de la nueva bolsa de empleo".

Así las cosas, mientras en el caso de referencia se ha acreditado la conexión causal entre el ejercicio del derecho y la exclusión de la bolsa de contratación. Nada parecido se prueba en el caso de autos, en el que por el contrario, se entiende que la parte actora no ha acreditado indicios suficientes para invertir la carga de la prueba, al haber quedado probado que se han producido cambios en el organigrama de la empresa debido a la situación de crisis de la misma con pérdidas, y dichos cambios justifican las medidas adoptadas, que el demandante considera represalias -así, su puesto desaparece porque se crea un Gabinete de Comunicación y Relaciones Internacionales de la empresa antes de su readmisión, y él era el Director de Comunicación i Relaciones Externas--, además fue cambiado de despacho porque mantenía una relación tensa de los trabajadores que le pidieron al director que lo pusieran en otro despacho, lo que conecta con la alegación de no relacionarse con él, pues consta que siete trabajadores se quedaban con el actor pero no recibían órdenes directas de él, ya que éste despachaba con otro trabajador y a su vez éste con el resto de trabajadores. Y los otros trabajadores fueron trasladados al solicitarlo ellos y pasaron a depender de la subdirección, pues tras la readmisión del actor el problema con los trabajadores no se había solucionado.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

Y aunque el art. 219 LRJS permite el contraste entre sentencias concurriendo la igualdad esencial entre los supuestos, es decir, con un menor nivel de exigencia en la intensidad de la identidad que el tradicionalmente exigido, ahora contemplado en el número 1 del artículo; así puede apreciarse, por ejemplo, en nuestra STS de 16 de septiembre de 2014 (rec. 2431/2013 ). Sin embargo, ello en modo alguno permite prescindir por completo de la necesidad de que existan dos sentencias contrapuestas y en el presente caso es claro que falta ese requisito por la similar resolución que en los dos supuestos se abraza.

Desde luego, la nueva posibilidad del art. 219.2 LRJS no puede interpretarse en el sentido de que ya cabe prescindir por completo del entorno en que se haya fijado la doctrina albergada por la sentencia del Tribunal Constitucional (u otro de los allí mencionados). Tema diverso es que la interpretación del ordenamiento todo debe estar tamizada por los criterios acogidos por el Tribunal Constitucional; como de antiguo viene estableciendo el art. 5.1 LOPJ , todos los Jueces y Tribunales interpretarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.