STS 578/2015, 8 de Octubre de 2015

1 .- El Juzgado de Instrucción número 5 de Hospitalet de Llobregat, instruyó diligencias Previas nº 4826/2013, transformadas en Sumario con el número 2/2014, por delito de agresión y abuso sexual, contra Herminio , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Vigésimo Segunda dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2015 , en el rollo de Sala sumario número 12/2014, con los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- Que el procesado, Herminio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1967, mayor de edad, sin antecedentes penales, a lo largo de los años 2008, 2009 y hasta el verano del año 2010, con intención de satisfacer su deseo sexual y valiéndose de la confianza que la menor tenía depositada en el mismo por razón de su parentesco, aprovechaba las ocasiones en que se encontraba a solas con su sobrina Carlota , nacida el NUM002 de 2001, para efectuarle tocamientos en los genitales ya fuera por encima como por debajo de la ropa interior de la misma. Esto sucedió en varias ocasiones a lo largo de esos años tanto en el domicilio del procesado sito en la CALLE000 de Barcelona, cuando estaba a solas con la menor en alguna habitación, o bien en el propio domicilio de la menor sito en la CALLE001 de la localidad de Hospitalet, cuando acudía allí el procesado mientras la madre trabajaba y daba dinero a los hermanos de Carlota para que fueran a comprar algo, quedándose a solas con la menor.

SEGUNDO.- Que sobre las 8 horas del día 7 de enero de 2013 el procesado se presentó en casa de su sobrina Carlota , que en ese momento ya contaba con once años de edad con la excusa de ir de compras junto a su hija Verónica . Que por la relación de confianza existente entre las familias los padres consintieron que la menor Carlota acompañara a su tío a un centro comercial, en la creencia de que Verónica les acompañaba. Que Carlota al subir a la furgoneta advirtió que su prima Verónica no estaba, convenciéndole el procesado de que iban entonces a buscarla; sin embargo el procesado se dirigió a un inmueble sito en la CALLE002 de Barcelona, donde guardaba material para una obra y allí le dijo a su sobrina que bajara de la furgoneta y que entrara al inmueble, lo que la menor hizo pese a su inicial negativa. Una vez dentro del inmueble el procesado llevó a la menor a una habitación en la que había una cama y allí la colocó sobre la cama, la desvistió parcialmente y haciendo caso omiso de las peticiones de la menor que le pedía que la dejara irse, tras bajarse los pantalones la penetró con su pene vaginalmente al menos parcialmente, y desoyendo las súplicas de la menor de que parara porque le hacia daño. El procesado tras eyacular se vistió e indicó a la menor que se vistiera y le indicó que no dijera nada a nadie, que no la creerían, y fue con ella a buscar a su hija y con ambas al centro comercial.

Como consecuencia de este último hecho Carlota sufrió un síndrome postraumático con irascibilidad, hipersensibilidad, incapacidad para evitar el recuerdo de lo vivido y con dificultad para centrarse en las actividades de la vida diaria; sintomatología que actualmente ha desaparecido.

El padre de Carlota , Imanol , estuvo trabajando para el procesado los años 2008 a 2013, hasta la denuncia de estos hechos.

TERCERO.- No ha quedado acreditado que en el otoño del año 2010, en fecha no concretada pero por la mañana de un día laborable, el procesado, guiado por la misma finalidad de satisfacer su deseo sexual, aprovechando la relación de confianza que tenía con la menor, Marcelina , de quince años en esa fecha en cuanto que nacida el NUM003 de 1995, por ser su sobrina y porque a su llegaba a España había estado conviviendo con su familia, se ofreciera a llevarle a su casa y sin embargo condujera hasta las inmediaciones del centro comercial "Diagonal Ma", aparcara el vehículo, reclinara el asiento del copiloto donde estaba sentada Marcelina y colocando su cuerpo sobre el de ella tratara de besarla en la boca y el cuello mientras le tocaba los pechos. No ha quedado probado que el procesado lograra sujetar a Marcelina , que oponía resistencia, le bajara los pantalones y le introdujera su pene en la vagina, si bien sólo unos instantes por la resistencia que le opuso la menor. Ni que ante esta resistencia el procesado cesara en su acción y tras decirle que no contara nada la llevase a su casa.

Marcelina presentaba en fecha 16 de septiembre de 2013 síndrome postraumático, habiendo desaparecido en la actualidad esta sintomatología".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Herminio como autor de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Carlota , de su domicibo, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta y como autor de un DELITO DE ABUSO SEXUAL con penetración siendo la víctima menor de trece años a la pena de diez años de prisión, que conlleva como accesoria la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponiéndole la medida de seguridad de libertad vigilada por cinco años consistente en someterse a control judicial a través del cumplimiento de las siguientes medidas: prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Carlota , de su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así coma de comunicar con la misma por cualquier medio; todo ello con imposición del 50% de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Herminio deberá indemnizar a la menor Carlota , a través de su representante legal, en la cantidad de seis mil euros en concepto de daño moral.

ABSOLVEMOS a Herminio de los restantes ilícitos imputados.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo par infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este tribunal en el plazo de cinco días"

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Herminio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: A) Nulidad vista por cercenarse el derecho de defensa al limitar y apremiar al letrado de la misma a que finalizara sus conclusiones.

   2. Nulidad de la vista por la última palabra por vulnerarse por parte del representante del Ilustre Ministerio Fiscal principios procesales básicos como el de Igualdad de Armas y Derecho de la Defensa/acusado al uso de la última palabra.

   3. Los hechos por los que se condena a Herminio autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de dos años y seis meses de prisión están prescritos, debiendo ser absuelto por dichos hechos.

   4. Vulneración de la presunción de inocencia al existir un error de la valoración de la prueba por el que Herminio , ha sido condenado en primera instancia por los dos delitos.

5. - Instruidos el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, solicitan la inadmisión del mismo, impugnándolo y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de octubre de 2015.

Preliminar. Tiene razón el Fiscal, el recurrente no se atiene al formular la impugnación a lo prescrito en el art. 874, 1 º y 2º Lecrim ; si bien, como él mismo dice, ya que es posible identificar el referente legal y el sentido de cada uno de los motivos, se entrará en su examen.

Primero. Lo objetado es la nulidad de la vista, por haberse cercenado el derecho de la defensa al limitar el tiempo de exposición al letrado que la ejercía, apremiándole a que finalizara sus conclusiones.

A esta afirmación opone la acusación particular que el ahora recurrente tuvo tiempo bastante para exponer su punto de vista sobre la prueba y acerca de la cuestión de derecho. Y el Fiscal señala que, mediante la documentación videográfica, puede saberse que el informe, cierto que con alguna advertencia de la presidenta para que concluyese su intervención, en un tono correcto, se prolongó a lo largo de un total de hora y tres cuartos, concluyendo, no porque le fuera retirada la palabra, sino con la manifestación del letrado en el sentido de que ya había concluido.

A tenor de estas consideraciones, más allá de que tanto el proceder de la presidenta del tribunal como el criterio del que recurre son ciertamente opinables, sucede que no hay dato alguno que lleve a concluir que este hubiera visto limitado de forma sensible el derecho a alegar en defensa del acusado. Desde luego no hay constancia de que tuviera que omitir alguna alegación relevante al respecto; y esto es algo que tampoco podría presumirse, dado el tiempo de que, según se ha visto, dispuso realmente para exponer su informe. De este modo y en consecuencia, no cabe sino concluir que el derecho invocado no llegó a verse afectado en su materialidad. Así, el motivo no puede acogerse.

Segundo. Lo instado es la nulidad de la vista y de la sentencia, al haberse vulnerado -se dice- por el Fiscal principios procesales básicos como el de igualdad de armas y el derecho a la última palabra. Al respecto, se argumenta que al terminar la vista, unos minutos más tarde, la defensa presentó dos escritos. Uno modificando las conclusiones definitivas introduciendo el argumento de la prescripción y otro de solicitud de la libertad provisional del acusado. En respuesta a este -se afirma- el Fiscal presentó a su vez un escrito introduciendo nuevas alegaciones sobre la prueba, discurriendo sobre lo sostenido por la defensa en sus conclusiones, de lo que se habría seguido, aparte de un menoscabo en el ejercicio de esta última, la vulneración del derecho del acusado a la última palabra.

La acusación particular objeta que lo ocurrido es que la defensa, finalizado el juicio presentó un escrito de solicitud de libertad, en el que se hacía una interpretación favorable a sus intereses de lo sucedido en la vista, que es lo que dio lugar a la intervención al respecto de las dos partes acusadoras. Y subraya que la sentencia es de 16 de abril de este año y el auto en respuesta a aquel escrito se dictó en fecha 21 del mismo mes.

El Fiscal argumenta que fue la defensa la que incurrió en incorrección, al presentar extemporáneamente, el mismo día de la vista, un escrito de presunta modificación de conclusiones que, en contra de lo afirmado, no se acompaña al escrito del recurso. Y hace ver que el acusado sí hizo uso de la última palabra, como resulta de la grabación del juicio.

El recurrente emplea en varias ocasiones el vocablo "inaudito" para referirse a lo supuestamente acontecido en perjuicio del ahora condenado. Pero lo realmente inaudito es que se formule una impugnación como la que se examina, con tanta exuberancia verbal como vacío de contenido, de forma que, al fin, resulta imposible saber en qué pudo haberse concretado la pretendida vulneración del derecho.

Es por lo que el motivo tiene asimismo que rechazarse.

Tercero. Lo alegado es que el delito continuado de abuso sexual, por el que el recurrente ha sido condenado a la pena de dos años y seis meses de prisión estaría prescrito, por lo que tendría que haber sido absuelto de esta imputación. Al respecto se hace notar que lo que consta en los hechos es que en los años 2008, 2009 y hasta el verano de 2010, aquel habría realizado tocamientos en los genitales, por encima y por debajo de la ropa a la menor afectada. Y que la acusación particular habla de que estas acciones se produjeron entre junio de 2007 y el verano de 2010, desde el sexto cumpleaños de esta última y hasta que cumplió nueve años; de modo que, nacida el NUM002 de 2001, este aniversario fue el 7 de junio de 2010, con mayor precisión, cuando afirma que a partir del verano de 2010, el procesado no logró estar a solas con la menor hasta enero de 2013, con lo que, claramente, se excluye el verano de 2010 como periodo de tiempo en el que se hubieran producido tocamientos de aquella índole.

La condena se ha impuesto en aplicación del art. 181 Cpenal , en la redacción anterior a la reforma de 2010, que no entró en vigor hasta el 23 de diciembre de este año. De donde, es la conclusión, resultaría que la pena de privación de libertad dispuesta para el delito iba de uno a tres años. Así, a tenor de lo dispuesto en el art. 131.1,1º Cpenal , el tiempo de prescripción previsto para el mismo era de tres años; que ya habrían transcurrido en el momento de interposición de la denuncia, el 14 de agosto de 2013.

Pero tienen razón las acusaciones al poner de manifiesto que del Código Penal vigente en el momento de los hechos formaba parte asimismo el precepto del art. 132,1 º, según el cual el tiempo de prescripción de algunos delitos, entre ellos los relativos a la libertad e indemnidad sexuales, cuando la víctima fuese menor de edad, se computará desde el día en que hubiere alcanzado la mayoría de edad. Y, siendo así, es claro que la fecha de la denuncia estaba todavía muy lejos de este momento. En consecuencia, el motivo es inatendible.

Cuarto. El reproche es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al existir -se dice- un error en la valoración de la prueba aportada al juicio, con el resultado de que el acusado estaría "siendo víctima de una de las mayores aberraciones que pueden existir dentro de un procedimiento judicial, que es el abuso del sistema y sus garantías para lograr la condena de un inocente". Esto porque -añade- urdida por Vicenta (la madre de la menor afectada), existiría una trama en perjuicio del acusado, subyacente a todo el procedimiento, plasmada en la que se considera una denuncia falsa, animada por motivos espurios que habrían quedado totalmente evidenciados. En este planteamiento, lo determinante sería la existencia de "sentimientos de venganza y resentimiento por no haber contratado" al hijo de la primera y hermano de la segunda, y la envidia ante la situación de bonanza económica de la familia del ahora recurrente. Estas consideraciones concluyen lamentando que el tribunal no se haya hecho eco de tal planteamiento y sustente su criterio sobre la prueba en la credibilidad que le merece lo declarado por la menor.

Entrando en detalles, el recurrente argumenta sobre la existencia de contradicciones en el testimonio de esta última, que estima sumamente relevantes; y que versarían -tratándose del primer supuesto- sobre la edad inicial y la de finalización de los tocamientos, el número de estos, el lugar donde se producían, el modus operandi , el momento en el que aquella se lo contó a su madre.

En lo que hace al abuso sexual con penetración, se subraya la diferencia en las versiones de las partes implicadas, en cuanto a la hora en la que la menor fue recogida por el acusado y las personas que había en la casa, el vehículo que llevaba, las características de la vivienda en la se sitúan los hechos, la forma en que aquel desnudó a la menor, la penetración, el semen, lo que pasó después.

La sala de instancia, es cierto, atribuye especial relevancia al testimonio de esta última, en el que no advierte la concurrencia de un móvil espurio ni lo estima connotado por la existencia de contradicciones esenciales. También por el hecho de que su contenido aparece corroborado por las aportaciones de otros testigos y por la pericial. Esta última, por cierto, con un estimable nivel de coincidencia en el juicio de los cuatro profesionales de la psicología que examinaron directamente a la afectada, y que, en aplicación de los protocolos de rigor, la hallaron coherente y fiable en sus manifestaciones, dotadas de un contenido informativo bastante y compatible existencia real de unas vicisitudes como las de la denuncia.

Por eso, en contra de lo afirmado en el desarrollo del motivo, no es cierto que el tribunal haya operado con el sesgo que se sugiere en el análisis del material probatorio, en perjuicio del recurrente, en concreto, dejando de lado gratuitamente la tesis de la conspiración, en la que se basa en su esencia el planteamiento defensivo de este.

En efecto, pues la sentencia contiene un examen minucioso de todo aquel, que no se limita en absoluto a la prueba de cargo, sino que se detiene asimismo en la de descargo. Y, ciertamente, al fin, niega validez al núcleo argumental del impugnante, basado en la existencia de esa trama que se dice montada sobre la nada y con el fin exclusivo de perjudicarle. Poniendo de relieve, por un lado, que la hipótesis acusatoria cuenta con un buen sustento de datos de soporte. Y, por otro, que, en cambio, la de la defensa solo se sostiene a partir del a priori del supuesto complot, de cuya existencia no concurre el menor atisbo. Esto hace incierto lo afirmado por el recurrente sobre esa supuesta ausencia de respuesta a tal línea argumental, por el contrario, tratada con pormenor en distintos momentos de la resolución a examen, en la que se pasa minuciosa revista a las aportaciones de todas las fuentes de prueba, tanto las desfavorables como las favorables al recurrente.

Así resulta que, en efecto, el móvil de la envidia y el resentimiento, con una raíz económica, puesto a cargo, en particular, de la supuesta urdidora, la madre de la menor, no cuenta con ninguna explicación plausible. Especialmente, si, como la sala pone de relieve, se repara en que, en la fecha de la denuncia, el padre de esta última trabajaba para el ahora recurrente, de modo que en este empleo radicaba la esencial fuente de ingresos precisos para el sustento de la familia, cegada como tal a partir de esa fecha. Y también porque no se sabe qué clase de beneficio de aquella índole podría derivarse de la acción emprendida para los Carlota Imanol Marcelina . Ni siquiera contando con la indemnización generada por una posible sentencia condenatoria en esta causa: simple posibilidad en 2013; y de imposible concreción con Herminio preso preventivo o cumpliendo condena.

El tribunal, es cierto, confiere particular importancia al testimonio de la menor, y esto a pesar de la existencia de algunas divergencias entre las versiones ofrecidas por esta en distintos momentos de las actuaciones. Pero no lo hace gratuitamente, sino tomando en consideración, primero, la calidad del contenido de sus manifestaciones, y, en segundo término, que estas resultan corroboradas de una manera apreciable por las de otras fuentes. En el caso de las primeras vicisitudes, en virtud de lo dicho por la madre, que explica que esta le habló de que su tío la tocaba, aprovechando los momentos en que se hallaba a solas con ella, y de cómo el mismo lo procuraba, dando dinero a los otros niños para que se fueran a comprar. Además, ofrece una explicación plausible del modo como dio salida a esta situación, tratando de evitar, al mismo tiempo, la reiteración de tales ocasiones, y una ruptura con Herminio , empleador de su marido, padre de la pequeña. Circunstancia esta, explicablemente desatendida en 2013, en vista de la indudable mayor gravedad de lo acontecido.

En este supuesto de abuso, el tribunal parte también de lo manifestado por aquella, en el contexto de un interrogatorio cruzado y respondiendo directamente a todas las preguntas, incluidas, es obvio, las incisivas de la defensa. Al respecto -como se ha dicho, con apoyo en las aportaciones de los peritos- subraya que, en contra de lo que sucede en el caso de los falsos relatos que, por lo general, se agotan en la mera reiteración esquemática de la existencia de la acción objeto de denuncia, aquí la menor describió en aspectos relevantes de la vivienda escenario de los hechos, ofreciendo detalles de imposible conocimiento por parte de quien no hubiera estado en ella. Y su versión de los mismos ni fue un mero recitado ni tuvo nada de estereotipada. Además, la fundamental excusa del ahora recurrente, en el sentido de que él no disponía de la llave del inmueble, resultó eficazmente desmentida en virtud de lo manifestado por Adrian , justamente en sentido contrario. Algo, por otra parte, bien explicable, si se tiene en cuenta que en aquel se habían realizado o estaban realizándose algunas obras, precisamente por la empresa del primero.

Cierto es que la conclusión de la Audiencia es contestada por la defensa con el ya aludido argumento de la estrategia conspirativa, en el que los padres, además de inventar hechos nunca producidos, habrían preparado con su hija los previsibles interrogatorios, de modo que esta tuviera que imitarse a recitar el papel previamente escrito por ellos, en una suerte de representación . Habría que decir que de una calidad sorprendente, en vista del efecto de la misma en los psicólogos que la examinaron y en el propio tribunal. Pero, según se hace ver en la sentencia, este es un intento de explicación del que no existen antecedentes probatorios atendibles; y que no tendría apoyo bastante en las que, en el recurso, se consideran contradicciones esenciales; cuya consideración tampoco puede decirse eludida por el tribunal en su motivación.

En definitiva, lo que resulta del examen de la causa es que la menor afectada sufrió en enero de 2013, cuando aún no contaba con once años de edad, un abuso sexual con penetración, del que ofreció, en sus circunstancias externas y en su dinámica, una descripción dotada de bastante contenido empírico, y que ha contado con elementos de corroboración de diversa procedencia. Este acaecimiento le hizo evocar otros abusos menores, producidos cuando aquella tenía una edad comprendida entre los siete y los nueve años, confirmados por el testimonio de su madre.

Tal es lo sucedido, en la hipótesis de las acusaciones, dotadas del soporte probatorio al que se ha hecho referencia. Y resulta que esta hipótesis se opone otra cuya idea fuerza es que todo lo expresado en ella sería fruto de un montaje, movido esencialmente por la envidia. Dándose la circunstancia de que solo con este increíble punto de partida cabría negar fiabilidad al cúmulo de elementos de juicio integrados en la primera. Pero es un punto de partida incompatible con una aproximación racional al cuadro probatorio, cuyo contenido en datos de diversas fuentes, perfectamente relacionados en la sentencia -más allá de divergencias de detalle- impide acoger semejante opción interpretativa, que, además, convertiría a todos los que han depuesto aportando datos de cargo dotados de significativas referencias fácticas en actores de una gran simulación.

Tal es el núcleo del discurso que vertebra el motivo que, por todo lo expuesto, es inatendible.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Herminio , contra la sentencia dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de abril de 2015 , en la causa seguida por delito de agresión sexual a menor. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez Joaquin Gimenez Garcia PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.