STS, 16 de Octubre de 2015

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: " Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Celia Fernández Redondo , en nombre y representación de Personal Logistic S.L. , contra, la desestimación presunta, ampliado posteriormente a la Resolución de 22 julio 2011 de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, actuando por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños producidos por la retirada de once números de tarificación adicional, en la cantidad de 11.671.203,60 euros, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho, sin costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Personal Logistic, S.L., presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la Procuradora de los Tribunales Dña.Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de Personal Logistic, S.L., por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 6 de febrero de 2014 interpuso el anunciado recurso de casación, con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración de los arts. 139.1 y 2 y 141.1 de la Ley 30/92 .

Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal, por vulneración del art. 139.1 y 2 de la Ley 30/92 , en relación con el art. 7 de la Orden del Ministerio de Presidencia 361/2002

Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal que los motivos que le preceden, por vulneración del art. 72.2 de la Ley Jurisdiccional en relación con los arts. 222 y 400 LECivil

Cuarto.- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por vulneración de las normas relativas a la valoración de la prueba, en concreto las relativas a la valoración de la prueba tasada y carga de la prueba, esto es, arts. 318 , 319 LECivil y art. 217.2 y 3 y 6 LECivil

Solicitando finalmente sentencia resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 13 de octubre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernandez, Magistrada de la Sala

Por la representación de Personal Logistic S.A. se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 7 de octubre de 2013 por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella, contra desestimación presunta, ampliada posteriormente a la Resolución de 22 de julio de 2011, dictada por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, desestimatoria de la reclamación patrimonial por los daños producidos por la retirada de once números de tarificación adicional. La cantidad que se reclamaba por ese concepto es la de 1.671.203,60 euros.

La actora funda su reclamación en que con fecha 29 de junio de 2005 se dictaron once resoluciones relativas a once números de tarificación adicional, ordenando al operador la retirada con carácter inmediato, por incumplimiento del Código de Conducta de los citados números suministrados a la recurrente. El 12 de julio de 2005, la Comisión permanente de los Servicios de Tarificación Adicional, emitió un informe en el que ponía en conocimiento de ONO el incumplimiento reiterado por parte de la actora, y se le ordenaba la resolución inmediata del contrato con dicha mercantil, solicitándole le informara del momento de corte.

Esas once resoluciones, sin embargo, fueron anuladas por once Sentencias de la misma Sala de la Audiencia Nacional, y con base en tales anulaciones, formula su reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que concurren los requisitos exigibles para conformar la misma y que como consecuencia de la actuación de la Administración, ulteriormente anulada, y de la resolución del contrato, se perdieron en su totalidad los beneficios, no solo de esas once líneas, sino de las 530 líneas de tarificación adicional que tenía asignadas, y entre las que estaban los once números objeto de controversia.

La Sala de instancia rechaza su pretensión, al entender que el daño por el que reclama no era antijurídico y ello por cuanto las sanciones impuestas y posteriormente anuladas, eran consecuencia de un "ejercicio razonado y razonable" de los márgenes de apreciación, todo ello según la jurisprudencia de esta Sala que cita.

A estos efectos, y para rechazar el carácter antijurídico del daño causado, se pronuncia en los siguientes términos, teniendo en cuenta lógicamente lo dispuesto por la misma Sala de instancia en otras sentencias, para anular las once resoluciones de origen:

"QUINTO.- En el presente caso, en primer lugar, por tanto, se debe resolver si la actuación de la Administración puede considerarse irrazonable, y ello sin perjuicio de que esta Sala haya anulado las once resoluciones de origen, como se acaba de exponer, pues a pesar de la insistencia de la actora ello no es lo relevante, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se debe recordar al respecto que las respectivas Sentencias de la Sala anularon las resoluciones originales por falta de acreditación de la circunstancia de la tarificación en la que se basaba precisamente la resolución, y por falta de motivación, pero en ellas no se discute la existencia o no del menú de inicio.

Así, por referir literalmente los términos, la SAN 28 abril 2009 (Rec 191/2006 ), en los términos siguientes:

"Lo escueto de la resolución recurrida determina por sí solo la procedencia de la anulación del acto impugnado por falta de motivación suficiente. En efecto, tan solo se alude en aquella al "incumplimiento por parte del servicio de tarificación adicional prestado a través del número 806565477, del punto 4.1.1 del Código de Conducta de los Servicios de Tarificación Adicional", pero no quedan precisados los extremos necesarios para que el actor pueda conocer en qué consistió dicho incumplimiento, especificando los datos fácticos que lo determinaron. Es más, examinadas las comprobaciones efectuadas se observa que el informe que aparece incorporado al oficio que remite con fecha 18 de enero de 2005 el Subdirector General de Inspección y Supervisión al Secretario de la Comisión de Supervisión de Servicios de Tarificación Adicional (folio 10 del expediente), no refleja la cualificación del personal que emite el informe, además, no tiene la consideración de Acta de constancia, ni aparece suscrito por funcionario alguno. A ello se une la circunstancia de que la conclusión alcanzada por la persona que efectuaba las llamadas es adoptada por contraste con otras comprobaciones, en las que se oía la locución "lo sentimos, el número marcado no se encuentra operativo no tarifica". Tan solo constatan que "no dan menú de inicio, ponen música, no dan servicio", añadiendo que "tarifican por ello"; especificación ésta última que constituye una conclusión de la persona que efectúa la llamada, pero no una constatación de un hecho, que es lo que debe reflejar el Acta."

"No queda suficientemente acreditado que la empresa recurrente tarifara por el número indicado

"... De todo ello se infiere que la prueba practicada no aporta suficientes datos para tener por acreditado el hecho del cobro."

Y asimismo en la SAN 18 julio 2008 (Rec 190/2006 ):

"Siendo así, el recurso necesariamente debe prosperar, en cuanto de lo actuado no resulta acreditada la realidad de que efectivamente la Sociedad actora tarificara por llamadas al número objeto del recurso, que fundamentaba la decisión de ordenar la retirada del número 806565474 adoptada por la Administración por el supuesto incumplimiento del Código de Conducta, conclusión que inevitablemente respalda una decisión estimatoria del recurso y permite orillar otras consideraciones sobre el resto de las numerosas alegaciones de la entidad actora, así como respecto de la más que singular tramitación del expediente, en cuanto que los listados de comprobaciones pueden adolecer de la necesaria concreción, incluso sin consignación de los datos, sello y rúbrica del técnico interviniente."

Debe destacarse, sin embargo, que al margen de la nulidad de las resoluciones que se basaban en una tarificación no acreditada, la actuación llevada a cabo por la Administración tenía cobertura en el supuesto predeterminado en la regulación, al observar la falta de menú de inicio en esos once números de tarificación adicional a los que se referían las resoluciones referidas por la actora a las que imputa los daños.

Así, en primer lugar, de acuerdo con el art. 7 de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones:

"Séptimo. Incumplimiento del Código de Conducta.

"Sin perjuicio de lo que disponga la legislación de defensa de consumidores y usuarios, cuando, en ejercicio de las competencias establecidas en el apartado 5, la Comisión para la Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional estime que se ha producido un incumplimiento del Código de Conducta por parte de un prestador de servicios de tarificación adicional, actuará en los siguientes términos:

"1. La Comisión, previa audiencia a los interesados, emitirá un Informe en el que se especificarán los motivos del incumplimiento, la identificación de las partes intervinientes en la relación contractual, es decir, el operador del servicio telefónico disponible al público y el prestador de servicios de tarificación adicional, y la determinación del número telefónico sobre el que se ha producido el incumplimiento.

"2. Dicho informe será puesto en conocimiento del operador del servicio telefónico disponible al público correspondiente, quien estará obligado a retirar con carácter inmediato el número telefónico asignado al prestador de servicios de tarificación adicional que ha incumplido el Código de Conducta. El contrato-tipo al que se refiere el apartado 9 de la presente Orden deberá contemplar esta circunstancia de modo expreso, así como, en su caso, la posibilidad de que las partes puedan incluir como causa de resolución del mismo el incumplimiento del Código de Conducta por parte del prestador del servicio de tarificación adicional".

Asimismo, establece el Código de conducta aprobado mediante Resolución de 15 de septiembre de 2004, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se dispone la publicación del Código de Conducta para la prestación de los Servicios de Tarificación Adicional (BOE 30-9-2004):

"2.2 Responsabilidades.

"... 2.2.10 El contrato tipo firmado entre el operador del servicio de red u operadores de tarificación adicional y el prestador de servicios, deberá contemplar la facultad del operador del servicio de red de resolver el contrato o contratos tipo, en caso de incumplimiento del Código de Conducta por parte del prestador de servicios de tarificación adicional. Cuando dicho incumplimiento sea reiterado, con independencia del motivo del mismo y del número de operador/es, la resolución del contrato o contratos tipo será obligatoria.

"2.2.11 Este Código de Conducta entenderá como reiteración, cuando a un prestador de servicios se le hayan retirado, en el transcurso de un año natural, al menos 5 números telefónicos de tarificación adicional, con independencia que sean para la prestación de servicios de voz o sobre sistemas de datos, por haber incumplido lo dispuesto en este Código.

Y la cláusula 4.1 del mismo Código, sobre los servicios de voz, establece:

"4.1.1 Inmediatamente después de producirse el descolgado de la llamada, se deberá informar al usuario llamante en el menú de inicio, de lo siguiente:

"4.1.1.1 Identidad del titular del número telefónico llamado: Nombre y apellidos o denominación Social, y domicilio a efectos de notificación.

"4.1.1.2 Información del precio máximo por minuto de la llamada, tanto desde la red fija como desde la red móvil, debiéndose ajustar a la siguiente fórmula: "El precio máximo por minuto de esta llamada es de X euros o fracción de euros si llama desde un teléfono móvil, impuestos incluidos".

"4.1.1.3 En aquellos casos en que la tarificación del servicio se realice por llamada, se indicará el coste total de la llamada, tanto desde la red fija como desde la red móvil, "impuestos incluidos".

"4.1.1.4 Información genérica del tipo de servicio que se ofrece. "4.1.1.5 Indicación de si el servicio se dirige a mayores de 18 años.

"4.1.1.6 Cualquier otra información obligatoria conforme a lo especificado en el presente código.

"4.1.2 La información reflejada en el punto 4.1.1 anterior, deberá indicarse de forma clara, precisa y de una sola vez, evitando dilaciones innecesarias que pudieran representar un retraso injustificado en la prestación del servicio.

"4.1.3 La citada información contenida en el menú de inicio deberá proporcionarse mediante una locución, ya sea facilitada en directo o de forma pregrabada, cuya duración será como máximo de 15 segundos.

"Únicamente se facturará al usuario llamante la tarifa soporte de la comunicación durante la locución y en el periodo de guarda de 5 segundos desde que esta finalice, aplicándose a partir de este instante, además, la componente del precio que retribuye al prestador de servicios de tarificación adicional.

En consecuencia, la actuación de la Administración a la que la actora imputa los daños, no deriva de una conducta desproporcionada, errónea ni improcedente de la Administración, sino de lo establecido en la regulación aplicable, que determina la obligación de solicitar al operador la retirada al prestador del servicio del número de tarificación adicional sin menú inicio y la comunicación de la reiteración a los efectos de que se resuelva el contrato respecto al citado número, y que en consecuencia no se puede tachar de irrazonable. "

Rechaza igualmente la Sentencia que concurra el requisito de la relación de causalidad, para lo que dice:

" SEXTO.- En el presente caso, además, la Sala considera que no concurre la relación de causalidad, toda vez que, como se ha expuesto, la regulación determina la obligación de la Administración de solicitar la retirada del número de tarificación adicional y en caso de reiteración, como era este caso, la Administración recordó meramente la obligación establecida en la norma de resolver el contrato tipo de ese número de tarificación adicional.

Así se debe destacar en primer lugar que según consta en estas resoluciones de fecha 26 de junio de 2005 -así con el mismo texto las once referidas por la actora, texto que consta en el expediente administrativos, folio 47, caja 1, tomo 2/4; folio 47, tomo 1/4, caja 1; o caja 2, folio 46- literalmente se "ordena retirar el número telefónico...".

En segundo lugar, y como consta como documento adjunto a la demanda nº 3 -admitido como prueba- el informe de la Subdirección General de Inspección y Supervisión de 18 enero 2005, constan los once números y el incumplimiento del apartado 4.1.1 por falta de menú inicio -además de la tarificación adicional-.

Y en tercer lugar, como consta en el documento nº 4 adjunto a la demanda -admitido como prueba-, en la notificación del Informe de la Comisión Permanente de Supervisión del Servicio de Tarificación Adicional, se hace constar que de acuerdo con el apartado 2.2.10 del Código de Conducta y el apartado 7 de la Orden del Ministerio de la Presidencia 361/2002, se acuerda ponerlo en conocimiento de los operadores afectados a los efectos previstos en el apartado 7 de la Orden, en lo que se refiere a la obligación del operador de resolver el contrato tipo suscrito con los prestadores de servicios, en el que constan expresamente los once números afectados.

A esas actuaciones y notificaciones de la Administración referidas expresamente a los once números objeto del incumplimiento reiterado del Código de Conducta, no les resulta imputable los daños consecuencia de la notificación posterior del operador, ONO, al prestador de servicios, Personal Logistic S.L., por el que se resuelve el contrato para la prestación del servicio de tarificación adicional de 530 números -notificación que consta como documento nº 5 adjunto a la demanda, que se admitió como prueba-, aunque entre ellos se encontraran los once números afectados por la notificación administrativa, ya que la resolución de la prestación del resto de números a los que la actora precisamente refiere los daños, es cuestión específica y exclusiva de la relación contractual entre operador y prestador del servicio, que quedaba al margen de la notificación de la Administración.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso."

Por la actora se formulan cuatro motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración de los arts. 139.1 y 2 y 141.1 de la Ley 30/92 , al considerar que frente a lo sostenido por la sentencia de instancia, el daño causado sí era antijurídico. Considera que la Sentencia ha incurrido en un grave error, obviando incluso 11 sentencia de la Audiencia Nacional, y ello por la siguientes razones:

1. No existe prueba o actuación que acredite el incumplimiento por la actora del punto 4.1.1 del Código de Conducta de los servicios de tarificación adicional vigente. En las resoluciones declaradas nulas, de fecha 29 de junio de 2005, se hacía referencia a unos incumplimientos, pero ni se acreditó desde qué numero se hicieron, ni quién las hizo, sin que pueda aceptarse, al no haber constancia de ello, de que se realizasen comprobaciones (tampoco la de 29 de diciembre de 2004) para hablar de incumplimiento.

   Para la actora por tanto, ni existió ningún incumplimiento, ni hubo prueba del incumplimiento del Código de Conducta, que justificara dictar las 11 resoluciones de 29 de junio de 2005, en las que se procedió a ordenar la cancelación de los números explotados por la actora.

2. La actuación de la Administración no tiene en ningún caso amparo en lo establecido en el art. 7 de la Orden PRE 361/2002 de 14 de febrero de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998 por el que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones , ya que reiterando lo dicho anteriormente, no existe informe de 29 de diciembre de 2004, en el que consten los incumplimientos del Código de Conducta sino solo un oficio, rechazando que pueda darse valor a ningún otro informe, ni por tanto el remitido por la Subdirección General de Inspección y Supervisión el 18 de enero de 2005, al que considera no ajustado a derecho.

3. Si hubo discusión de la cuestión del menú de inicio en los otros procedimientos seguidos ante la Audiencia Nacional, con los consiguientes pronunciamientos sobre esta cuestión y ello frente a la tesis contenida en la Sentencia, argumentando la actora que ella misma, en cada uno de los procesos seguidos ante la Audiencia Nacional, puso de manifiesto que en ningún caso quedaba acreditada la inexistencia del menú de inicio, y por tanto, no constaba acreditado el incumplimiento por su parte del Código de Conducta en la explotación de los números de tarificación adicional, de donde se deduce que no cabe aceptar que la actuación de la Administración fuera razonable y razonada.

   En el segundo motivo, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se argumenta vulneración del art. 139.1 y 2 de la Ley 30/92 , en relación con el art. 7 de la Orden del Ministerio de Presidencia, rebatiendo la argumentación de la Sala de instancia, de que no concurre relación causal entre la actuación de la Administración y el daño causado. Considera la actora con base en el citado art. 7, que frente a lo sostenido por la sentencia no nos encontramos ante una cuestión de derecho privado contractual al margen de la Administración, "sino que la resolución del contrato es obligatoria en los casos de reiteración, y esta reiteración viene por las resoluciones que ordenan la reitrada de los 11 números de tarificación adicional explotados por Personal Logistic, S.L." y por tanto el actuar antijurídico de la Administración fue la única causa exclusiva y directa del daño por ella sufrido.

   En el tercero motivo, con base en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración del art. 72.2 de la Ley Jurisdiccional en relación con los arts. 222 y 400 LECivil , al entender que la Sentencia recurrida de 7 de octubre de 2013 , no respeta el principio de cosa juzgada, y aun cuando acepta que el mero hecho de que se hayan dictado 11 sentencias de la Audiencia Nacional estimatorias de sus pretensiones, por sí solas no predeterminan un derecho a ser indemnizados por los daños sufridos, su contenido no puede ser obviado ya que contienen unos hechos probados y unos fundamentos jurídicos, que en todo caso deben ser respetados, lo que no ha hecho la Sentencia, con la única finalidad de considerar razonable la actuación de la Administración, lo que según la actora se descartó en las Sentencias anteriormente citadas por la Audiencia Nacional, donde se consideraba la actuación de la SETSI (Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información) como contraria a derecho.

   En el último de los motivos, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración de las normas relativas a la valoración de la prueba, en concreto las relativas a la valoración de la prueba tasada y carga de la prueba ( art. 318 , 319 LECivil , 217.2 y 3 y 6 LECivil ), por cuanto entiende que las actas de inspección y demás actividades de comprobación que realizan los servicios de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, que según la Sentencia recurrida avalarían la actuación de la Administración, no pueden considerarse documentos públicos, ni tener el valor probatorio que la Sala les concede, y por tanto, no pueden ser valorados a efectos probatorios.

En el primero de los motivos cuestiona la recurrente el planteamiento de la Sentencia, que considera que el daño, cuya indemnización solicita la recurrente, no tenía el carácter de antijurídico.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre los requisitos cuya concurrencia resulta necesaria para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración, y la exigencia de que el daño causado resulte antijurídico. Por todas citaremos nuestra Sentencia de 28 de marzo de 2014 (Rec.4160/2011 ) donde decimos que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea, reiterada jurisprudencia manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencial, que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por lo que se refiere a la ausencia de antijuridicidad del daño, presupuesto al que se refiere la Sala de instancia, para excluir la procedencia de la responsabilidad patrimonial, decimos en nuestra citada Sentencia de 28 de marzo de 2014 , con referencia a otras muchas:

"TERCERO.- Se cuestiona en la primera parte del motivo la apreciación de falta de antijuridicidad del daño efectuada en la sentencia de instancia, a cuyo efecto conviene señalar, que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica.

Así se ha reflejado por la jurisprudencia, señalando que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración (S. 13-1- 00, que se refiere a otras anteriores de 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00). En el mismo sentido, la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , señala: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados."

La Sala de instancia, que fue quien anuló las decisiones de la Administración, considera que pese a ello, la Administración se mantuvo en unos márgenes de apreciación razonables y razonados, para lo cual, después de hacer referencia a dos de sus propias Sentencias anulando las resoluciones administrativas, dice que "la actuación llevada a cabo por la Administración tenía cobertura en el supuesto predeterminado en la regulación, al observar la falta de menú de inicio en esos once números de tarificación adicional, a los que se referían las resoluciones referidas por la actora a las que se imputan los daños.".

Y para llegar a esa conclusión, se remite y tiene en cuenta el tenor del art. 7 de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones, precepto que establece:

"Incumplimiento del Código de Conducta. Sin perjuicio de lo que disponga la legislación de defensa de consumidores y usuarios, cuando, en ejercicio de las competencias establecidas en el apartado 5, la Comisión para la Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional estime que se ha producido un incumplimiento del Código de Conducta por parte de un prestador de servicios de tarificación adicional, actuará en los siguientes términos: 1. La Comisión, previa audiencia a los interesados, emitirá un Informe en el que se especificarán los motivos del incumplimiento, la identificación de las partes intervinientes en la relación contractual, es decir, el operador del servicio telefónico disponible al público y el prestador de servicios de tarificación adicional, y la determinación del número telefónico sobre el que se ha producido el incumplimiento. 2. Dicho informe será puesto en conocimiento del operador del servicio telefónico disponible al público correspondiente, quien estará obligado a retirar con carácter inmediato el número telefónico asignado al prestador de servicios de tarificación adicional que ha incumplido el Código de Conducta. El contrato-tipo al que se refiere el apartado 9 de la presente Orden deberá contemplar esta circunstancia de modo expreso, así como, en su caso, la posibilidad de que las partes puedan incluir como causa de resolución del mismo el incumplimiento del Código de Conducta por parte del prestador del servicio de tarificación adicional. 3. Si, transcurrido un mes desde la notificación del informe al operador del servicio telefónico disponible al público correspondiente, éste no procede a la retirada del número telefónico, la Comisión informará sobre este extremo a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. 4. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dará traslado del informe a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para que ésta adopte la decisión de cancelar, durante dos años, el número telefónico al operador del servicio telefónico disponible al público, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.1.A) del Real Decreto 225/1998, 16 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento de Asignación y Reserva de Recursos Públicos de Numeración por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. "

A continuación, el Tribunal "a quo" examina el Código de Conducta aprobado mediante Resolución de 15 de septiembre de 2004, de la SETSJ por la que se dispone la publicación del Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional, concluyendo como se ha expuesto, apreciando razonabilidad en la actuación de la Administración.

La actora en el motivo de recurso, en los tres apartados que se han enunciado, mantienen la antijuridicidad del daño, señalando que no se acreditó el incumplimiento del punto 4.1.1 del Código de Conducta al que se refiere la Sentencia, por lo que en ningún caso la actuación de la Administración podría tener amparo en el art. 7 de la Orden 361/2002, sin que la Sala de instancia en sus anteriores resoluciones hubiera tenido por acreditada la inexistencia del menú de inicio.

Debemos pues examinar si la actuación de la Administración, que culminó en los Acuerdos anulados por la Audiencia Nacional, en sus once sentencias, resultó ubicada dentro de los límites de la razonabilidad.

Ante la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se siguieron los siguientes procedimientos: 187/06 , 188/06 ; 189/06 ; 190/06 ; 191/06 ; 192/06 ; 193/06 ; 196/06 ; 197/06 ; 199/06 y 200/06 . En las sentencias dictadas por esa Sala, respecto de las cuales se inadmitieron los recursos de casación interpuestos, se contenían en esencia los siguientes razonamientos, explicitados en la Sentencia de 23 de noviembre de 2007 (dictada en el recurso 193/06 ) a la que se remitieron en lo fundamental las demás.

Por un lado, se describía el Acuerdo del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 29 de junio de 2005, en el que se ordenó a Valencia de Cable S.A., que procediese a retirar con carácter inmediato un número sumunistrado al prestador de servicios de tarificación adicional "Personal Logistic, S.A.". Se hacía mención a que el Acuerdo se adoptó en virtud de comprobaciones efectuadas el 29 de junio de 2004, de las que se desprendería un supuesto incumplimiento por parte del servicio de tarificación adicial prestado a través del referido número, del punto 4.1.1 del Código de Conducta de los Servicios de Tarificación Adicional vigente al tiempo de efectuarse tal comprobación.

La Sala estimaba el recurso con la siguiente argumentación:

"TERCERO.- En el supuesto ahora ponderado consta, en virtud de una información técnica suplementaria requerida a la Administración en el ramo de prueba, que "Esta Subdirección General no puede aportar documento alguno que acredite que "PERSONAL LOGISTIC, S.L." ha tarificado en concepto de valor añadido, puesto que al no existir "menú de inicio" no se pudo identificar al prestador del servicio, ya que solo ponía música" (Apartado 3 del Informe de la Subdirección General de Inspección y Supervisión, Dirección General de Telecomunicaciones, Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 8 de junio de 2007).

Siendo así, el recurso inevitablemente ha de prosperar, en cuanto la Administración no ha podido enervar la presunción de inocencia de la promovente, principio consagrado en el artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el 24.2 de la Constitución , en cuanto a la acreditación de si efectivamente se tarifaba por llamadas frustradas o retenidas, conclusión que inevitablemente respalda una decisión estimatoria del recurso y permite orillar mayores consideraciones sobre el resto de las numerosas alegaciones de la entidad actora, así como respecto de la más que singular tramitación del expediente, en cuanto que los listados de comprobaciones pueden adolecer de la necesaria concreción, incluso sin consignación de los datos, sello y rúbrica del técnico interviniente."

Esta argumentación es prácticamente idéntica en las demás Sentencias, siendo un poco más detallada la de 28 de abril de 2009 (Rec.191/20 '06) que manteniendo en esencia la misma argumentación, concluye:

"SEGUNDO.- Todas estas razones permiten llegar a la conclusión, como ya se decía respecto a otras sentencias de este Tribunal respecto a otros números que se encontraban en iguales circunstancias, ya descritas, que el presente recurso debe prosperar ( Sentencias de 4 de enero de 2008 y 11 de julio de 2008 ), pues no resulta acreditada en el expediente la realidad de que efectivamente la Sociedad actora tarifas por las llamadas al número 806565477, sin necesidad de entrar en otras consideraciones sobre el resto de las numerosas alegaciones de la entidad actora, así como respecto a la más que singular tramitación del expediente."

Partiendo del tenor de la cláusula 4.1 del Código de Conducta que la Sala de instancia reproduce, la misma concluye que la actuación de la Administración entra dentro de los límites de la razonablidad, por cuanto si bien sus Acuerdos fueron anulados, tal anulación se produjo exclusivamente, por falta de "acreditación de si efectivamente se tarifaba por llamadas frustradas o retenidas" y es esa falta de acreditación, junto con una ausencia de motivación suficiente, la que lleva a la anulación de los Acuerdos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ordenando la retirada de los números.

La Sala de instancia en sus sentencias, pese a lo que dice la actora y resulta evidente de su tenor, no resolvió, sobre el incumplimiento del Código de Conducta en lo relativo a la falta de menú de inicio, que fue en su momento alegada por la Administración, sino que se circunscribió a la falta de acreditación sobre la tarificación, así como sobre la ausencia de motivación, cuestiones estas dos sobre las que basó su pronunciamiento, señalando expresamente que no entraba a examinar otras cuestiones por considerarlo innecesario a los efectos que allí se debatían.

Así las cosas, el motivo de recurso debe ser desestimado, pues no habiéndose rechazado judicialmente el incumplimiento por la actora del Código de Conducta, en el particular relativo a la ausencia de menú de inicio, la actuación de la Administración, al proceder en la forma en que lo hizo, debe considerarse razonable y razonada, con independencia de su anulación, por lo que no cabe apreciar antijuridicidad en el daño causado, faltando por tanto uno de los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Planteaba el segundo de los motivos de recurso, la concurrencia del requisito de la relación de causalidad que la Sentencia excluía en el fundamento jurídico sexto, al entender que la resolución de la prestación del resto de números (la actora hablaba de 530 líneas) a los que la recurrente refiere los daños, es cuestión específica de la relación contractual entre el operador y el prestador de servicios -Personal Logistic, S.A.-.

Además de que la ausencia del requisito de antijuridicidad del daño, excluiría ya cualquier responsabilidad patrimonial de la Administración, al faltar un presupuesto esencial al efecto, lo cierto es que la Administración, en una actuación que ya hemos calificado de razonada y razonable al haber dictado las resoluciones que dictó, aun cuando posteriormente y por las razones expuestas, fueran anuladas, procedió en la forma dispuesta en el apartado 2º del art. 7 del Código de Conducta , poniendo en conocimiento del operador del servicio telefónico los que reputaba incumplimientos del Código de Conducta, para que retirase los números telefónicos asignados y es luego el operador quien resuelve el contrato en su totalidad.

El art.7.2 citado habla de retirar con carácter inmediato el concreto número asignado. En relación al contrato tipo, dicho precepto establece la posibilidad de que se pueda incluir como causa de su resolución el incumplimiento del Código de Conducta, y aun cuando el apartado 2.2.10 del Código de Conducta aprobado por Resolución de 15 de septiembre de 2004, habla de la resolución del contrato tipo en caso de incumplimiento reiterado que describe a continuación, es obvio que entra dentro de la autonomía de la voluntad, suscribir un contrato como el que nos ocupa, aceptando por tanto el marco normativo en que debe desarrollarse y las consecuencias que de él puedan derivarse.

El motivo consiguientemente debe ser desestimado, descartándose por ello, además, la concurrencia del requisito de la relación de causalidad, siendo así que como hemos dicho, no cabe en modo alguno aceptar la de otro de los requisitos básicos definidores de la responsabilidad patrimonial, al faltar la antijuridicidad del daño causado.

Tampoco cabe estimar el tercero de los motivos de recurso, en el que se alega la falta de respeto al principio de cosa juzgada. Con reiteración ha dicho esta Sala que dicho principio desempeña una doble función. En primer lugar, si se promueve un proceso, cuyo objeto es jurídicamente idéntico al decidido por la sentencia dictada en un proceso anterior, obliga al juzgador del segundo proceso a ponerle fin apreciando la correspondiente causa de inadmisión. Esta es la función negativa o excluyente que impide una segunda sentencia sobre el fondo. En segundo lugar, comporta una vinculación positiva o prejudicial, según la cual si se promueve un segundo proceso que es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el Tribunal en el segundo proceso, en el caso de que formen parte de su thema decidendi cuestiones decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como indiscutible punto de partida. En este sentido la STC 77/1983 resume los aludidas funciones en los siguientes términos: "la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema".

Así las cosas, es obvio que la Sentencia recurrida no contradice en modo alguno lo dicho por ella en sus anteriores pronunciamientos, a los que hemos hecho mención, y hemos recogido. La Sentencia ahora recurrida no realiza una valoración diferente de la actuación de la SETSI en sus anteriores pronunciamientos, sino que amparándose en los mismos, concluye que la actuación de esta operó en términos de razonabilidad, analizando precisamente las concretas razones que determinaron la nulidad de las resoluciones, las cuales, se limitaron a la ausencia de motivación suficiente y falta de acreditación sobre la tarificación, habiendo señalado expresamente el Tribunal "a quo" sobre otras cuestiones, entre las que obviamente se encontraban las relativas al menú de inicio, que no reputaba necesario pronunciarse sobre ellas, lo que muy gráficamente señala en muchas de sus sentencias diciendo que esa ausencia de acreditación de tarificación "permite orillar mayores consideraciones sobre el resto de las numerosas alegaciones de la entidad actora, así como respecto de la más que singular tramitación del expediente".

Es obvio, pues, que la Sentencia no incurre en ninguna contradicción con sus anteriores pronunciamientos, en los que precisamente se basa, para concluir en la forma en que lo hace, desestimando la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que por tanto quepa apreciar vulnerado el principio de cosa juzgada.

Por último, no cabe aceptar ninguna vulneración de las normas reguladoras de la prueba, y en particular las relativas a la prueba documental que se citan en el último de los motivos de recurso. La Sala de instancia únicamente examina la razonabilidad de la Administración que le llevó a dictar unas resoluciones que posteriormente fueron anuladas, y deduce esta no del concreto Informe de 18 de enero de 2005 al que se refiere el motivo de recurso, sino de las razones que determinaron la anulación de las resoluciones dictadas, entre las que no se hace mención expresa a la ausencia de menú inicial, cuestión sobre la que además obvia expresamente pronunciarse en el último de los apartados del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de 28 de abril de 2009 (Rec.191/2006 ), al referirse a la ampliación del Informe de 26 de septiembre de 2008.

Por lo demás, la actora reconoce que por Auto de 4 de febrero de 2013, se inadmitieron las pruebas documentales 1 a 6 que pedía en su escrito de proposición de prueba, sin que en sede casacional haya impugnado indefensión por esa denegación, o en su caso argumentase en forma una supuesta contradicción interna que deja entrever en el motivo de recurso, y que hubiera debido aducirse en forma al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

No apreciándose en consecuencia ninguna vulneración de normas reguladoras de la prueba tasada, el motivo de recurso debe ser desestimado.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.