STS, 2 de Octubre de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A.", contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Son Servera, de fecha 17 de marzo de 2011, de aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil en el término municipal de Son Servera.

En el citado recurso recayó sentencia el día 14 de octubre de 2013, cuyo fallo dispone lo siguiente:

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES S.A.U.. contra la la (sic) aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil en el término municipal de Son Servera, publicada en el Boletín Oficial de Illes Balears Nº 187, de 4 de junio de 2011. (...) 2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico y nulo su artículo 5.2 e), desestimándose en las restantes pretensiones. (...) 3º) No se hace declaración en cuanto a costas procesales

.

Contra la indicada sentencia, "Telefónica Móviles España, S.A.", preparó, ante la Sala de instancia, recurso de casación, que fue tenido por preparado, y elevadas las actuaciones a esta Sala Tercera, se interpuso el correspondiente recurso de casación.

En el citado escrito de interposición se solicita que se estime el recurso de casación, se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad de la ordenanza o, subsidiariamente de determinados preceptos de la misma.

En el escrito de oposición al recurso de casación, el Ayuntamiento recurrido solicita que se desestime dicho recurso, con imposición de las costas procesales a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 29 de septiembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El recurso de casación se interpone, por "Telefónica Móviles España, S.A.", contra la sentencia que estimó en parte el recurso contencioso administrativo en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal de 2011, para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil en el término municipal de Son Servera .

La estimación en parte del recurso contencioso administrativo comporta, como es natural, que la mercantil recurrente únicamente cuestione en casación la parte de la sentencia que desestima el recurso que interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. No se cuestiona, por tanto, la nulidad del artículo 5.2.e) de la Ordenanza impugnada, que es el único que se declara nulo por la sentencia que ahora se recurre.

El recurso de casación se construye sobre tres motivos, todos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional .

El primero denuncia la infracción del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y de la jurisprudencia dictada en interpretación de la misma, por la necesidad de haber reclamado informe sectorial del Ministerio de Fomento, sobre las necesidades de redes públicas de Telecomunicaciones.

El segundo aduce la lesión de jurisprudencia cuando se denuncia la ilegalidad de las referencias al ·"funcionamiento" y al establecimiento de distancias de determinados lugares.

El tercero reprocha a la sentencia otra infracción de jurisprudencia y del artículo 75 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en relación con la exigencia de disponer de un seguro de responsabilidad civil y de prestación de fianza.

Por su parte, el Ayuntamiento de Telde sostiene, respecto del informe que se exige, que no se trata de una actuación con repercusión sobre la ordenación territorial ni urbanística. En lo tocante al "funcionamiento", se indica que ello no supone especificaciones técnicas. Y en relación, en fin, con el seguro de responsabilidad civil y la prestación de fianza, se señala que puede ser regulada, en este ámbito, por las Entidades locales.

La vulneración del artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y de la jurisprudencia dictada en interpretación de la misma, por la necesidad de haber reclamado informe sectorial del Ministerio de Fomento, sobre las necesidades de redes públicas de Telecomunicaciones, no concurre en el caso examinado.

Así es, el motivo no puede prosperar atendiendo a nuestra propia jurisprudencia. Nos referimos, entre otras, a la STS 13 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 833 / 2005) que declara que « En efecto, la tesis de la sentencia en esta sede recurrida es coincidente que la línea que hemos adoptado a partir de nuestras recientes sentencias de 17 y de 18 de mayo de 2010 , recaídas, respectivamente, en los recursos de casación 1186 y 2491/2007 , en la que nos planteábamos la exigibilidad del informe ministerial previsto en el art. 44.3 de la LOTT de 1998 y en el actual art. 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones , y le dábamos respuesta en los siguientes términos:

"A nadie se le puede escapar que el elemento determinante para dilucidar si se ha de exigir el correspondiente informe, es el hallarnos ante un instrumento de planificación territorial o urbanística. Como cuestiones previas, aclaremos que, no obstante la imprecisión del legislador, parece claro que, cuando éste se refiere a instrumentos de planificación territorial o urbanística, se está refiriendo a lo que con más rigor podemos identificar como instrumentos de planeamiento urbanístico o de ordenación territorial. Y que en los Anexos de las leyes de 1998 y de 2003 en que respectivamente se contienen las definiciones de conceptos utilizados en las mismas, no se recoge una acepción específica a efectos de su aplicación de tales términos, de forma que tendremos que estar al concepto general de planeamiento urbanístico y territorial.

Así las cosas, tenemos que anticipar que, el hecho de que, como hemos dicho en numerosas ocasiones, las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento.

Los instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen una especie de los reglamentos que se define, cuando menos, por su objeto y la especificidad de su procedimiento de tramitación y aprobación. Centrándonos en el primer aspecto, son normas cuyo objeto es, a grandes rasgos, determinar el régimen jurídico a que debe destinarse el territorio municipal mediante su asignación a una de las clases de suelo contemplada por la legislación urbanística de aplicación, pormenorizando en un segundo nivel de desarrollo la intensidad y condiciones de uso de cada uno de ellos. Es decir, realizan las funciones clásicas de clasificación y calificación del suelo.

Si bien la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, vigente durante la tramitación y aprobación de la Ordenanza en que hallan mediato origen las presentes actuaciones, no contiene una definición de la potestad de planeamiento que nos permita dilucidar si una Ordenanza reguladora de la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones en un determinado término municipal encaja en su concepto, resulta muy ilustrativa la actual Ley del Suelo -máxime si se tiene en cuenta que ésta no ha introducido una nueva noción de planeamiento, sino reflejado el que se deriva de nuestra normativa tradicional urbanística-, cuyo texto refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cataloga la ordenación territorial y la urbanística como aquellas "funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste" (art. 3.1).

Lo que caracteriza por consiguiente a los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico es orientarse directamente a concretar el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo. Finalidad que no se puede decir sea el fundamento de las Ordenanzas reguladoras de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, por mucho que coadyuven a delimitarlo, pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso, que además no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones. Dicha concomitancia se da también en otros tipos de Ordenanzas municipales, como las que protegen frente a la contaminación ambiental, verbigracia ordenando instalar aparatos de ventilación en determinados espacios o prohibiendo la de ciertos generadores en otros en que puede resultar peligroso; la de obras o la de ruido cuando restringen a determinados horarios el ejercicio de ciertas actividades, o las de convivencia cívica cuando limitan la práctica de ciertas costumbres en zonas que han de ser objeto de protección frente al posible deterioro urbano que conllevan. No tratándose por ello de normas de carácter urbanístico, en cuanto que la competencia urbanística no es su exclusiva razón de ser, como tampoco lo es en el caso de las Ordenanzas de telecomunicaciones, en cuya aprobación se proyectan otras competencias municipales igualmente relevantes.

Se trata de finalidades sobre las que tangencialmente pueden proyectarse las Ordenanzas dictadas en materia de telecomunicaciones, especialmente en cuanto coadyuvan a limitar el uso del suelo y de las edificaciones -apdo. j) de la relación antecedente-, pero sin constituir en ningún caso su objeto específico, a diferencia de los instrumentos de planeamiento. Tal conclusión se corrobora teniendo a la vista los arts. 1 a 3 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento, en cuya enumeración de instrumentos normativos a cuyo través se desarrolla y ejercita la potestad de planeamiento no figuran tampoco las Ordenanzas de telecomunicaciones.

A lo anterior, que nos lleva a diferenciar entre las citadas Ordenanzas y los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial, se añade un argumento práctico. Y es que el trámite previsto en el art. 44 de la LOTT de 1998 y 26 de la ley actualmente vigente, tiene por objeto que el Municipio tenga constancia de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal. Y este conocimiento debe servir efectivamente de condicionante o factor de moderación de los instrumentos de planeamiento, en cuanto que un tratamiento particularmente cicatero de los mismos con respecto a las instalaciones de telecomunicaciones podría hacer inefectivo el derecho de los ciudadanos al disfrute del servicio correspondiente, pero no cuando se trata de configurar, desde una perspectiva general, los criterios y limitaciones que deben presidir su implantación en el término municipal. En las Ordenanzas relacionadas con las telecomunicaciones, en principio, no existe una ordenación de detalle del término municipal que motive introducir en su elaboración consideraciones de oportunidad o de necesidad, según los casos, de implantación de instalaciones en sectores específicos, por lo que lo que la ley dice responde a la lógica, y es que se solicite el informe del Estado cuando se trate exclusivamente de hacer ciudad, objeto este último específico de los instrumentos de planeamiento.

Consideraciones que debemos igualmente extender a los instrumentos de ordenación territorial, añadiéndose en este caso a la diferenciación de objeto con las Ordenanzas de telecomunicaciones, una proyección extramunicipal de la que aquéllas, por razones obvias, carecen».

La lógica consecuencia de cuanto venimos declarando, proyectado en este caso, lleva irremediablemente a la desestimación del motivo, pues la Ordenanza, cuya legalidad de su contenido se discutía en la instancia, publicada en el BOIB de 4 de junio de 2011, no contiene determinaciones impropias de ese tipo de ordenanzas, ni se adentra en cuestiones urbanísticas o de ordenación del territorio. No clasifica suelo ni regula el contenido urbanístico del mismo, sino que se limita a establecer los requisitos para la instalación de las antenas en los suelos que ya tienen la clasificación fijada por la norma urbanística. No constituye, en definitiva, ninguna expresión de la potestad urbanística.

Téngase en cuenta que los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico definen el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo, y este no es el objeto de regulación en la ordenanza impugnada en la instancia, a tenor del propio índice y del contenido de sus preceptos, que tiene como finalidad la implantación de instalaciones precisas para las telecomunicaciones, aunque para ello se hagan referencias a los tipos de suelo y sus usos. Prueba de lo señalado es el contenido del Preámbulo y los artículos 1 a 5 de la Ordenanza impugnada en el recurso contencioso administrativo.

El motivo segundo se subdivide en dos apartados. En el primero se cuestiona el empleo de los términos "funcionamiento" y "actividad" en los artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza impugnada, porque ello supone entrar a regular cuestiones técnicas. Y en el segundo se discrepa de lo razonado por la sentencia respecto de las distancias que han de observarse entre la instalación de la antena y determinados lugares.

El alegato esgrimido por la recurrente, en el primer apartado de este motivo, sobre la utilización de los términos "funcionamiento" y "actividad" en los artículos 1, 2 y 3 de la Ordenanza, lo que supone, a su juicio, una regulación de carácter técnico, no puede ser compartida por esta Sala, pues se basa en una argumentación vaga y genérica. Sobre todo cuanto reparamos que las alusiones a dichos términos, en los citados artículos, no comporta, ni lleva aparejada, ninguna regulación material de carácter técnico ni tecnológico sobre, entre otros, las frecuencias, densidad de potencia o intensidad de campo. Por ello, más allá de la confusa referencia al carácter normativo, que hace la sentencia impugnada, más parece que la misma lo que pretende significar es el carácter ambiguo e irrelevante de tales términos. La cita de estos dos vocablos, funcionamiento y actividad, tienen, en el contexto de la ordenanza impugnada en la instancia, un carácter neutro e indefinido, ajeno al contenido técnico que se le pretende atribuir.

Mejor suerte ha de correr la denuncia, en el apartado 2 de este motivo, sobre la falta de competencia de la Entidad local para establecer las distancias de las antenas de telefonía móvil de determinados lugares, tales como centros educativos, sanitarios, geriátricos y análogos, que se hace en el artículo 2 de la Ordenanza, en atención a nuestra propia jurisprudencia.

En este sentido hemos declarado en nuestra Sentencia de 10 de junio de 2013 (recurso de casación nº 3779/2011 ) « La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011, RC 1845/2006 , que cita la recurrente en su escrito de interposición. Así, se niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras.

No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa y contiene sus criterios de actualización.

El RD 1066/2001, de 28 de septiembre (y la Orden de desarrollo CTE/23/2002, de 11 de enero) fija con carácter básico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 16ª CE y de los artículos 18 , 19 , 41 y 40 de la Ley General de Sanidad , los límites de exposición a las zonas en las que puedan permanecer habitualmente personas, pero con vocación de uniformidad y generalidad para todo el territorio nacional materializando el principio de precaución contenido en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/519 EC. Por ello, no puede ser superado por una pretendida competencia para la mayor protección sanitaria por parte de los Municipios. El sistema de protección que integra el RD 1006/2001 ya prevé sus propios mecanismos de intercambio de información que, en su caso, pueda llegar a la actualización de los niveles y formas de protección.

En el presente caso, dentro del contenido del artículo 9.9 F de la Ordenanza se contienen distancias de protección sanitaria innovadoras de las establecidas por el RD estatal, por lo que estamos ante un exceso de lo regulado en el artículo 8.7 d) RD 1066/2001 y la Orden CTE/23/2002 , 11 de enero. En definitiva, el Estado ha agotado la cuestión de la protección de la salud pública por razón de las emisiones radioeléctricas en su regulación».

Por lo que procede, al estimar en este punto el motivo, declarar la nulidad del artículo 2.1 de la ordenanza impugnada en la instancia.

El tercer motivo, como hemos anunciado, reprocha a la sentencia otra infracción de jurisprudencia y del artículo 75 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en relación con la exigencia de disponer de un seguro de responsabilidad civil y de prestación de fianza.

Este motivo también ha de ser estimado, pues cuando la sentencia señala, al enjuiciar la legalidad del artículo 7.3 de la Ordenanza allí impugnada sobre la fianza que puede exigir el Ayuntamiento, en el fundamento de derecho sexto "in fine", se declara que « los argumentos anteriores, referentes a la exigencia de un contrato de seguro, no pueden extenderse a la exigencia de una garantía por parte de los Consistorios, no habiéndose efectuado cita legal alguna que considere infringida, debiendo desestimar el motivo ».

Sin embargo venimos declarando, de forma reiterada, por todas, Sentencia de 8 de marzo de 2013 (recurso de casación nº 5778/2005 ), que « como hemos declarado repetidamente, de la que es reciente ejemplo nuestra Sentencia de 10 de enero de 20 (sic 2007) (recurso 297/2006 ), con cita de las de 4 de mayo y 1 de junio de 2005 , 23 de noviembre de 2010 y 12 de abril de 2011 , no se acomoda a Derecho la exigencia de " presentación de un seguro de responsabilidad civil que cubra las posibles afecciones a los bienes o a las personas, pues tal exigencia no está relacionada con los riesgos causados a la salud humana, pues la cercanía a las antenas de telefonía móvil no generan para los seres humanos, al día de hoy y con los conocimientos técnicos actuales, un riesgo acreditado de necesaria cobertura, máxime si tales garantías condicionan el ejercicio de una actividad que cuenta con la autorización y control de la Administración del Estado y no parece que las empresas concesionarias de estos servicios públicos necesiten de una especial cobertura para afrontar sus posibles compromisos ". Por otra parte, la citada exigencia reglamentaria, que comparte razón y suerte con la de una fianza, carece de cobertura legal, pues no solo no pueden en su exigencia ampararse los municipios en sus competencias de protección urbanística, medioambiental, del patrimonio histórico o de la salubridad pública -se trata de posibles compensaciones a particulares frente a posibles daños- sino que es la Administración del Estado la que detenta la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, señalando el art. 75 de la ley 50/1980 que será el Gobierno el que establezca los supuestos en que es obligatorio suscribir un seguro de esta índole." ( FJ. 6º)» .

En consecuencia también procede, al estimarse este motivo, declarar la nulidad del artículo 7.3 de la Ordenanza.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LRJCA no se hace imposición de costas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.