ATS, 10 de Septiembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2013 , aclarada por auto de 8 de julio de 2013, en el procedimiento nº 612/2012 seguido a instancia de D. Mauricio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de diciembre de 2014, se formalizó por el letrado D. Pedro García Copete en nombre y representación de D. Mauricio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 4 de mayo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Madrid de 30-9-2014 (R. 94/2014 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia (que declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta), desestima la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil.

En fecha 22-9-1997, por sentencia, se declaró al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Albañil, derivada de enfermedad común, por hallarse afectado de Cirrosis hepática en paciente VHC positivo, con antecedentes de enolismo, clase funcional A/C de Child con hipertensión portal; hiperesplenismo, varices esofágicas II/IV; colelistiasis, cólicos biliares; hernia de hiato; hiperlipemia. Intervenido en 1.995 de lesión meniscal interna en rodilla derecha y tendinits de Quervain en la muñeca derecha.

Mediante resolución de 16-12-2004, del INSS, se declaró que la actividad de Conserje desarrollada por el demandante para una Comunidad de propietarios desde el 8-6-2000, era compatible con la pensión de Incapacidad Permanente reconocida en su día. En dicha fecha el demandante se hallaba afectado de "hepatopatía crónica en muy buena evolución (análisis y prueba mínimamente alterados), mínimas secuelas, intervención de tenosinovitis de Quervain en muñeca derecha."

Mediante resolución del INSS de 21-1-2010, se declaró al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, por hallarse afectado de: "Cirrosis hepática grado funcional A 5 de Child en relación a infección de VHC y/o alcohol. Hipertensión portal y varices esofágicas grado I-II/IV. Hipertensión arterial. Diabetes mellitus no insulinodependiente. Colon irritable, y tratamiento por trasplante hepático en 8/2009".

Tramitado expediente sobre revisión por mejoría, con fecha 29-2-2012, se dictó resolución acordando la no calificación del demandante como Incapacitado permanente respecto de la profesión de Conserje, acordando, así mismo, mantener la calificación inicial de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Albañil.

En el Hecho Sexto se hace constar: El demandante se halla en la actualidad afectado del cuadro clínico siguiente: Trasplante hepático en 8/2009, normofuncionante, por cirrosis VHC y hepatocarcinoma multifocal. Posible claudicación intermitente en estudio. Edema persistente en miembro inferior derecho. Coxalgia con alteraciones degenerativas incipientes. Posible meniscopatía menisco interno rodilla izquierda pendiente de artroscopia. DM II. HTA. Artrosis en ambas rodillas con condromalacia y condrocalcinosis, tendinitis multifocales, limitación y dolor post cirugía en mano derecha por tenosinovitis de Quervain, trastorno adaptativo ansioso depresivo. Dichos padecimientos de carácter crónico e irreversibles, hacen que el demandante requiera controles continuos y un gran número de medicamentos, hallándose limitado para realizar esfuerzos físicos y para acudir de forma autónoma para realizar cualquier actividad laboral.

En suplicación interesa el INSS la supresión del Hecho Probado Sexto de la frase: "hallándose limitado para realizar esfuerzos físicos y para acudir de forma autónoma para realizar cualquier actividad laboral.", lo que es estimado por la Sala al considerar que se trata, efectivamente, de una valoración jurídica, no susceptible de ser contenida en el relato de probados.

En cuanto a la censura jurídica, tras referir la doctrina aplicable, se indica que hay que partir de la comparación entre la patología que presentaba el actor con fecha 21-1-2010, cuando fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta: "Cirrosis hepática secundaria a infección VHC con tratamiento de trasplante hepático.", y la que presenta el actor en la actualidad: "Trasplante hepático en 08/2009, normofuncionante, por cirrosis VHC y hepatocarcinoma multifocal. Posible claudicación intermitente en estudio. Edema persistente en miembro inferior derecho. Coxalgia con alteraciones degenerativas incipientes. Posible meniscopatía menisco interno rodilla izquierda pendiente de artroscopia. DM II. HTA." De este modo, se pone en evidencia la notable mejoría de su patología hepática que es normofuncionante, sin datos de recidiva del VHC, ni del hepatocarcinoma, por lo que en la actualidad el actor es apto para la realización de tareas sedentarias o de esfuerzos leves, por lo que no es tributario de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta. Y no se desvirtúa la anterior conclusión, por el resto de la patología que presenta el actor, que no es definitiva, pues la claudicación intermitente está en estudio, y la meniscopatía del menisco interno rodilla izquierda está pendiente de artroscopia. Ni tampoco se desvirtúa por el edema persistente en miembro inferior derecho, que no cursa con una limitación funcional significativa o relevante a los efectos que aquí se interesan.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de dos motivos para los que se aportan sendas sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar que la frase suprimida por la Sala de suplicación del Hecho Probado Sexto no es una valoración jurídica y, por tanto, no debió ser suprimida.

Se cita como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 10-6-2013 (R. 159/2013 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS y de la TGSS, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda y declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

En lo que aquí se plantea, consta en el relato de hechos, en el quinto, tras la referencia a las dolencias acreditadas del actor, que: "...Estas lesiones le provocan importantes limitaciones de la movilidad y dolores intensos. Le limita de todas las actividades que requieran esfuerzo físico, acción de fuerza, levantar peso, bipedestación, marchas prolongadas, movimientos repetidos, sedestación y debido a padecer dolor intenso así como déficit en las tareas que demanden atención y continuidad por lo que sería difícil compatibilizar con actividad laboral de forma efectiva."

En suplicación, solicitan las recurrentes en el motivo de revisión fáctica que hecho probado quinto sea suprimida la siguiente frase: "...por lo que sería difícil compatibilizar con actividad laboral efectiva.", ello por considerar que tal expresión vendría a predeterminar el fallo de la sentencia. La Sala, tras indicar lo que entiende por conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, concluye que tales presupuestos que no acontecen en el caso, no apreciándose en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia la existencia de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, sino que en él lo que se refleja es la convicción judicial, tras la oportuna valoración de los distintos elementos probatorios, de las limitaciones que aquejan al demandante, cuya constancia es esencial para poder obtener un pronunciamiento ajustado a derecho en materia de declaración de la capacidad profesional.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, es claro que el motivo carece de contenido casacional, porque lo que el recurrente pretende es una resolución sobre los hechos que le interesan, obviando los que han sido considerados por la sentencia recurrida.

El segundo motivo tiene por objeto el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana de 20-5-2014 (R. 146/2014 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y le declaró afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con origen en enfermedad común.

En tal caso la profesión habitual del actor era la de conductor de camión/reparto y montaje de muebles. Solicitó expediente de declaración de Invalidez Permanente, siendo emitido informe medico de síntesis por el E.V.I. en base al siguiente diagnostico: hernia discal posterolateral izquierda intervenida con fragmento extruido y migrado en sentido caudal que preciso en 2006 discectomía+ laminectomía+ artrodesis L4-L5 y como limitaciones artrodesis lumbar L4-L5, estando limitado para actividades que precisen de esfuerzos físicos o de sobrecargas biomecánicas o posturales del raquis lumbar. En resolución del INSS de fecha de efectos 19-1-2011 se le declara en situación de Incapacidad Permanente Total. Con fecha 30-3-2012, el INSS resolvió en revisión de oficio que se declaraba que las dolencias del actor no alcanzaban entidad suficiente para declararle afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno. El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad común: hernia discal posterolateral izquierda extruida L4-L5 intervenida en 2006 y lumbociatalgia y como limitaciones lumbociatalgia y artrodesis L4-L5, limitante para actividades que precisen de esfuerzos físicos o de sobrecargas biomecánicas o posturales del raquis lumbar.

La Sala, tras referirse a la doctrina que entiende aplicable, concluye que si se comparan las dolencias padecidas por el actor que dieron lugar a la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, las indicadas en primer término, se observa que las dolencias básicas que sufre el actor siguen siendo sustancialmente las mismas que determinaron aquélla, por lo que la sentencia de instancia no ha infringido, sino aplicado correctamente la normativa invocada en el motivo.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En consecuencia, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, ambas resoluciones llevan a cabo idéntica valoración de las lesiones sufridas con anterioridad que dieron lugar a una primera declaración de incapacidad permanente, y las que dan lugar a la resolución impugnada, sucede que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia de contraste no se ha producido un cambio en las dolencias básicas padecidas por el actor, que siguen siendo sustancialmente las que dieron lugar a la declaración de Incapacidad Permanente Total, mientras en la sentencia recurrida sí se ha producido una modificación en las dolencias, apreciándose una clara mejoría. De este modo, en la sentencia de contraste el actor fue declarado en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor de camión/reparto y montaje de muebles por padecer: hernia discal posterolateral izquierda intervenida con fragmento extruido y migrado en sentido caudal que preciso en 2006 discectomía+ laminectomía+ artrodesis L4-L5 y como limitaciones artrodesis lumbar L4-L5, estando limitado para actividades que precisen de esfuerzos físicos o de sobrecargas biomecánicas o posturales del raquis lumbar; y en la fecha de la revisión presenta el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal posterolateral izquierda extruida L4-L5 intervenida en 2006 y lumbociatalgia y como limitaciones lumbociatalgia y artrodesis L4-L5, limitante para actividades que precisen de esfuerzos físicos o de sobrecargas biomecánicas o posturales del raquis lumbar. Mientras que en la sentencia recurrida el actor, cuando fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, presentaba: "Cirrosis hepática secundaria a infección VHC con tratamiento de trasplante hepático.", y la que le aqueja en la actualidad es: "Trasplante hepático en 08/2009, normofuncionante, por cirrosis VHC y hepatocarcinoma multifocal. Posible claudicación intermitente en estudio. Edema persistente en miembro inferior derecho. Coxalgia con alteraciones degenerativas incipientes. Posible meniscopatía menisco interno rodilla izquierda pendiente de artroscopia. DM II. HTA." evidenciándose la notable mejoría de su patología hepática que es normofuncionante, sin datos de recidiva del VHC, ni del hepatocarcinoma.

Y, en segundo lugar, las pretensiones de los actores son claramente distintas, pues mientras en la sentencia de contraste la resolución administrativa impugnada acordó que, por mejoría, el actor no se encontraba en grado incapacitante alguno, solicitándose el mantenimiento de la situación de Incapacidad Permanente Total; en la sentencia recurrida la resolución impugnada acordó que, por mejoría, el actor dejaba de estar afecto de Incapacidad Permanente Absoluta y le declaraba en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de albañil, consecuentemente, en la sentencia de contraste se solicita una Incapacidad Permanente Total y en la recurrida una Incapacidad Permanente Absoluta.

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de julio de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 4 de mayo de 2015, indicando que no pretende una modificación fáctica, e insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.