ATS, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2015:7740A |
| Número de Recurso | 2959/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 739/12 seguido a instancia de D. Juan contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre reintegro de prestaciones por desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 16 de junio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de septiembre de 2014 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de mayo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16/06/2014 (rec. 294/2014 ), revoca la de instancia que desestima la demanda formulada en la que se solicita la declaración de nulidad de la Resolución del SPEE que anula las precedentes de reconocimiento de prestación contributiva y de subsidio por desempleo y declara la percepción indebida de la misma en la cantidad de 24.008,47 correspondiente al período 20/12/2008 al 30/10/2011 --cantidad que ya constaba reintegrada por el actor al SPEE--, por desempeño de un trabajo por cuenta propia. Actualmente el actor es socio de la mercantil EME ASESORES DE EMPRESAS Y PROFESIONALES SLP. En concreto, se declara probado que el actor es socio de la referida mercantil con el 41,74% de las participaciones sociales, desempeñando el cargo de administrador único con carácter gratuito, estando la sociedad de alta en la actividad económica de despachos de abogados desde el 1-03-2008, así como que el actor no ha percibido remuneración alguna de la citada mercantil en los ejercicios 2008, 2009, 2010, y 2011 y también se refleja en el relato fáctico que percibió en el año 2011 la cantidad de 2086,93 del colegio de abogados de Madrid. Entiende la Sala que el hecho de que el actor sea socio de la mercantil señalada con el 41,74% de las participaciones sociales desempeñando el cargo de administrador único con carácter gratuito, por sí solo no justifica que desarrollara una actividad remunerada, de hecho en el propio relato de hechos probados de la sentencia se dice que en los Estatutos de la sociedad se afirma que el cargo de Administrador es gratuito, también se dice que en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011 no ha percibido remuneración alguna de la citada mercantil. En definitiva, entiende la Sala que no existe constancia de que haya llevado a cabo un trabajo por cuenta propia o ajena que comporte la percepción de una cantidad de dinero lo que le haría incompatible con el desempleo. Por lo que la mera ostentación nominalista del cargo de Administrador no puede producir este efecto.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el SPEE, insistiendo en la incompatibilidad entre el desempleo y la situación del actor -socio de una empresa de la que es administrador único-- y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14/07/2008 (rec. 885/08 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque se refiere a un supuesto diverso al del caso de autos. En este otro caso la razón por la que se revoca -y reclama-el reconocimiento de la prestación por desempleo es porque consta que el demandante ha estado en alta en el RETA desde agosto de 2003 hasta marzo de 2005, por lo que no procedía el reconocimiento de la prestación por desempleo, siendo adecuado el reintegro de lo percibido en el periodo de julio de 2004 a julio de 2006. Ningún otro dato consta en el relato de hechos. Y como razona la sentencia, «el ejercicio de una actividad productiva, aunque no implique necesariamente la inclusión en el sistema de Seguridad social conlleva el cese en la percepción de la prestación por desempleo. Más aún, si se ejerce una actividad y ésta motiva el encuadramiento en el sistema de Seguridad Social, con derecho a la protección del sistema, desde que se inicia, lo que se produce en este caso con el nombramiento de la demandante como Administradora, recaen sobre ella las consecuencias legales que tal situación pueda generar, no solo las que se deriven del nuevo Régimen Especial en el que se haya producido el alta sino las que resulten afectadas por esta nueva situación, de tal forma que si el trabajador está percibiendo una prestación por desempleo, como aquí sucede con la demandante, su nueva actividad como Administradora incide en aquella prestación, sin que la mayor o menor dedicación que pudiera tener en el desempeño de su cargo y función, aunque sea como consecuencia de la marcha del negocio, pueda eludir las consecuencias legales que, en este caso, contempla el sistema de Seguridad social. Ello con independencia de que no se ha hecho mención a las condiciones retributivas acordadas ni al control de la sociedad que la recurrente pudiera tener, al encontrarse en alta en el RETA». Por lo demás, también sostiene la sentencia respecto de la alegación de no remuneración del cargo, que aunque efectivamente el cargo no fuese, de hecho, retribuido, eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían los requisitos previstos para la inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos.
De lo expuesto se deduce con facilidad que, pese a la existencia de cierta proximidad entre los supuestos comparados, en realidad no media contradicción entre las resoluciones. No en vano, la razón de decidir de referencia es que el actor ha estado en alta en el RETA, siendo la integración en el sistema de Seguridad Social por esta vía la razón de confirmar la incompatibilidad que determina la imposibilidad de acceder a desempleo. Esta circunstancia no concurre en el caso de autos, por lo que estando la Sala a los hechos declarados probados -es socio de la mercantil con el 41,74% de las participaciones sociales, desempeñando el cargo de administrador único con carácter gratuito como consta en los propios Estatutos de la sociedad, quedando acreditado que en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011 no ha percibido remuneración alguna de la citada mercantil--, se rechaza la incompatibilidad pretendida. Por lo demás, la naturaleza jurídica de las sociedades tampoco es coincidente (y por ende no ha de coincidir tampoco necesariamente su regulación).
Por lo demás, quizá convenga recordar lo dicho por la Sala en STS 18/04/07 -rcud 355/06 , en el sentido siguiente: «La no equiparación de la condición de socio con el trabajo por cuenta propia es patente y manifiesta en las sociedades mercantiles de carácter capitalista [...], en las que la mera condición de socio sólo significa que quien la tiene ostenta la titularidad de una porción del capital social. Pero no cabe decir lo mismo ni de las sociedades mercantiles personalistas, ni en las sociedades civiles, sean universales o sean particulares; pues en ellas, normalmente y a salvo de estipulación expresa que diga otra cosa, todos los socios tienen la facultad de concurrir, como gestores natos, a la dirección y manejo de los negocios comunes, pues normalmente los socios están llamados conjuntamente a la administración de la sociedad [...] Ahora bien, no en todas las sociedades mercantiles personalistas ni en todas las sociedades civiles, la mera condición de socio de las mismas debe dar lugar a la aplicación del art. 221-1 de la LGSS . Téngase en cuenta que en el contrato de sociedad o en los estatutos sociales se puede establecer que las facultades de dirección, mando y gestión de la compañía se otorguen a un solo socio exclusivamente o a unos pocos de los socios que integran la sociedad, de forma tal que en ella alguno o algunos de sus socios que integran la sociedad, no realizan ninguna actividad de gestión de la misma, quedando reducida su condición de socio a la de mero partícipe en el capital social» .
Frente a estos razonamientos no ha formulado la parte alegación alguna.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 294/14 , interpuesto por D. Juan , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Móstoles de fecha 8 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 739/12 seguido a instancia de D. Juan contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre reintegro de prestaciones por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
