ATS 1276/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:7789A |
| Número de Recurso | 95/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1276/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4º), en el Rollo de Sala 10/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 22/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ripoll, se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2014 , en la que se condenó a Roberto y Jesús Manuel como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas para cada uno de ellos, de 3 años y 6 meses de prisión, y 7000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:
- El Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, actuando en representación de Jesús Manuel , con base en tres motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.2 de la CE , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ . 2) Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 del CP , en relación con el artículo 28 del mismo texto legal . 3) Por infracción de ley, con base en el artículo 849 de la LECrim , por vulneración del artículo 368 en relación con el artículo 66, ambos del CP .
- El Procurador D. Juan Luis Senso Gómez, actuando en representación de Roberto , con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto del artículo 28 del CP. 3) Al amparo del 849.2 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto del artículo 368 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.
A) Como primer motivo del recurso de Jesús Manuel se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 24.2 de la CE , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .
En el desarrollo del motivo se argumenta que existen dudas razonables sobre la participación del acusado en los hechos. El mismo ha negado la posesión de las sustancias estupefacientes, así como que las lanzara por la ventanilla del coche. Se alega que en el plenario los agentes fueron menos contundentes que en el atestado y que solo afirmaron que la droga salió del vehículo por el lado del copiloto, pero no que lo hiciera por su ventana; y que el recurrente no hizo ninguna manifestación cuando se detuvo el vehículo relativa a que la droga no era suya, solo la hizo el coacusado.
Como segundo motivo del recurso de Jesús Manuel se alega infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 del CP , en relación con el artículo 28 del mismo texto legal .
En el desarrollo del motivo se argumenta que el acusado en todo momento declaró que no sabía nada sobre la droga, que no arrojó ningún objeto, debiendo considerase que no era propietario ni conductor del vehículo. No ha quedado acreditado que la droga se lanzara por él, ni que se hiciera desde su ventana, tampoco que el jersey fuera suyo. Resulta más creíble que fuera el conductor, único conocedor de la existencia de la sustancia, quien hubiera abierto la ventana posterior derecha y hubiera lanzado la droga.
En el recurso de Roberto se alegan tres motivos: 1) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto del artículo 28 del CP. 3) Al amparo del 849.2 de la LECrim , por infracción de ley, en concreto del artículo 368 del CP .
Los tres motivos se desarrollan conjuntamente, argumentando el recurrente que no ha quedado acreditada la autoría de los hechos que se le imputan.
Alega que las declaraciones de los dos acusados no ofrecen contradicciones entre ellas, y que no resulta creíble que siendo de noche los agentes pudieran identificar el color y el objeto supuestamente lanzado por los acusados. Además, no se prueba mediante huellas dactilares, o de otro modo, que el jersey fuera suyo, y mucho menos la droga. No consta la talla del jersey, o si alguno de los acusados no llevaba puesto este tipo de prenda cuando se paró el coche, por lo que se infiere que se han aplicado incorrectamente los artículos 368 y 28, ambos del CP . Tampoco se encuentra droga dentro del vehículo. Y tampoco ofreció resistencia a los agentes ni intentó huir.
Todos los motivos mencionados pueden resolverse conjuntamente.
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La STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2) ( STS 190/2015, de 6 de abril ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 239/2013 y 690/2013 ).
Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que ha venido afirmando que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2001, de 7 de Noviembre , y STS de 13 de Julio de 2001 ).
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En la sentencia se recogen como hechos probados que los acusados circulaban en un vehículo, propiedad de uno de ellos, Roberto , y conducido por éste, quien al percatarse de la presencia del vehículo policial, efectuó un giro brusco, siendo perseguido unos metros por la policía, pudiendo comprobar los agentes 15868 y 18036 cómo desde el interior del turismo arrojaban un jersey azul por la ventana del asiento del copiloto, en el que se encontraba el coacusado Jesús Manuel .
El vehículo de los acusados fue detenido por los agentes unos diez metros más adelante del lugar donde arrojaron el jersey, que fue recogido por los policías, quienes encontraron envuelto en el mismo cinco piezas de una sustancia prensada de color marrón, que resultaron ser hachís, con un peso bruto de 491,36 gramos, y un peso neto de 478,6 gramos, con una riqueza de principio activo de 2,8%, y un precio de venta de 2.507,87 euros; y un envoltorio de plástico con una sustancia polvorienta de color blanco en su interior, que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 64,15 gramos, y un peso neto de 58,8 gramos, con un riqueza del 20,9%, y un precio de 3506,25 euros.
En cuanto a la prueba de que dispuso el Tribunal, los acusados negaron tanto en fase de instrucción como en juicio oral la posesión de las sustancias aprehendidas, asegurando que ninguno de ellos arrojó un jersey por la ventanilla del coche; no obstante, se contó con las declaraciones de los agentes, destacándose en la sentencia lo siguiente:
- No concurre en los agentes ningún móvil espurio que permita cuestionar la veracidad de su testimonio, habiendo sustentado la misma versión tanto en fase de instrucción como en juicio oral; dicha versión resulta además corroborada por un dato objetivo esencial, cual es el hallazgo de la droga envuelta en el jersey de color azul.
- La Sala no albergó dudas sobre el hecho de que la droga fuera arrojada desde el interior del vehículo en el que viajaban los dos acusados. Frente al argumento de uno de los recurrentes de que era de noche y estaba oscuro, la sentencia recoge que los agentes explicaron que pudieron ver con claridad el lanzamiento de un objeto de color azul y el lugar donde cayó dicho objeto (a unos metros del coche de los acusados, cerca de la carretera y al lado de un árbol), ya que seguían a los acusados a muy poca distancia, entre 5 y 15 metros. Añaden los agentes que desde que, iniciaron el seguimiento del turismo, no pasó por el lugar ningún otro vehículo, lo que permite excluir que la droga hubiera sido arrojada por otras personas.
- El Tribunal excluye que la droga fuera llevada por los agentes, con el solo motivo de inculpar a los acusados, a los que no conocían previamente, y también que fuera dejada por terceras personas, dado el alto valor económico de la misma. Ambas opciones son ilógicas y carentes de sentido.
Respecto a la imputación de estos hechos a los acusados, la Sala, en lo que se refiere a MOURAD, se basa en que era el propietario del vehículo, además de su conductor el día de los hechos, y que al apercibirse de la presencia policial efectuó una maniobra extraña, lo que alertó a los agentes que lo siguieron y detuvieron el vehículo.
En lo que se refiere a Jesús Manuel , el Tribunal estimó que viajaba como copiloto, y que la droga fue lanzada desde su ventanilla, lo que evidencia que tenía la posibilidad de bajarla y tirara después la sustancia.
En definitiva, examinados los indicios de que dispuso la Sala: el hecho de que en el vehículo viajaban solo los dos acusados; que el conductor efectuó una maniobra extraña al ver a la policía; que no pasó otro coche por las inmediaciones; que los agentes pudieron observar, sin ningún género de duda, cómo se lanzó desde el coche de los acusados un bulto azul; el hallazgo de la droga dentro de ese bulto que resultó ser un jersey, la inferencia que realiza la Sala de que el jersey con la droga fue lanzada por los acusados y que la misma les pertenecía, es racional y fundada, siendo por el contrario arbitraria y carente de sentido cualquier otra explicación de los hechos, como que la droga fuera dejada por la propia policía o por un tercero desconocido.
En cuanto a las alegaciones de los recurrentes carecen de entidad suficiente. Mourad insiste en que no queda acreditado que la droga les perteneciera, pero, como se ha expuesto, los contundentes indicios conducen a esa conclusión sin ninguna duda, no siendo necesario acreditar que existieran huellas en la misma o en el jersey, pues según se ha expuesto, no existía una posibilidad distinta a que la sustancia fuera arrojada desde el coche, que pudiera resultar lógica y coherente.
En lo que se refiere a Jesús Manuel , consideramos que lo esencial es que viajaba en el vehículo, que no conducía, por lo que se infiere que fue el quien estaba en disposición de arrojar la droga y que además ésta fue arrojada por el lado del vehículo en el que él se encontraba. Carece de la necesaria relevancia, pese a la insistencia del recurrente en este punto, si la droga fue arrojada por la ventanilla delantera o trasera del coche, pues estando el coacusado conduciendo, resulta lógico que fuera el copiloto quien la lanzara, y no que el conductor, al tiempo que manejaba el volante, cogiera la droga, la envolviera en el jersey, y la lanzara por el lado opuesto del coche, como pretende sostenerse, y que además el recurrente ni tan siquiera se percatara de esta actuación. En definitiva, partiendo de los indicios expuestos, éstos llevan a la conclusión de que el coaucusado conocía la existencia de la droga y fue quien la lanzó por la ventanilla del vehículo.
Acreditados los anteriores hechos, resulta aplicable el artículo 368 del CP , pues los mismos describen una posesión preordenada al tráfico, como se señala en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, ya que dada la cantidad de droga incautada, y tratándose además de dos tipos de sustancias distintas, no puede admitirse un autoconsumo, habiendo negado además los dos acusados ser consumidores de sustancias estupefacientes.
En cuanto a la imputación de los hechos a título de autores, no ofrece tampoco ninguna duda. Ambos acusados ejecutan, como se ha señalado, la conducta descrita en el tipo penal, poseen droga para traficar con ella; por lo tanto, atribuida la posesión a ambos, no cabe, como señala el recurrente Jesús Manuel , imputarle la conducta a título de cómplice, debiendo recordar además que reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 359/2014 ) ha puesto de manifiesto las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor, con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP . No es ésta la situación que se aprecia en este caso, el recurrente no auxilia a un tercero, sino que posee la droga conjuntamente con él, y se deshace de ella cuando ve a la policía. Es decir, ejecuta un acto típico que justifica que se le considere autor de los hechos imputados.
En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo del recurso de Jesús Manuel se alega infracción de ley, con base en el artículo 849 de la LECrim , por vulneración del artículo 368 en relación con el artículo 66, ambos del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del recurrente, que carece de antecedentes penales, y su arraigo personal.
En el recurso de Roberto también se alega con carácter subsidiario, sin invocar un motivo concreto, que la pena debería haberse impuesto en su mínimo legal
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La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).
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La sentencia motiva la individualización de la pena, que fija en tres años y seis meses de prisión, valorando la diversidad de drogas transportadas y la cantidad y pureza de la misma. Consideramos que es correcta la motivación utilizada, la pena se fija muy cerca del mínimo legal y en cualquier caso en su mitad inferior, excluyéndose no obstante la pena mínima por los motivos expuestos, y sin que las circunstancias personales invocadas sean de suficiente entidad como para que la misma pueda considerarse excesiva o desproporcionada.
En cuanto a la pena de multa, se fija en 7000 euros, cantidad que es solo ligeramente superior al valor total de la droga incautada. Tampoco se aprecia ninguna arbitrariedad o desproporción en ese extremo.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
