ATS, 30 de Septiembre de 2015

1. - La representación procesal de "R. Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A." presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), en el rollo de apelación nº 139/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1409/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 20 de junio de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

3. - La procuradora Dª Isabel Campillo García se personó en nombre y representación de "R. Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A.", en calidad de parte recurrente. Y el procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño se personó en nombre y representación de "European Home Shopping, S.L.", en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 3 de junio de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito de 25 de junio de 2015 la parte recurrente mostró su disconformidad con la causa de inadmisión. Y por escrito de igual fecha la parte recurrida manifestó su conformidad con la misma.

6. - La parte recurrente constituyó el deposito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de reclamación de 12.147,30 euros contra European Home Shopping SL con quien la mercantil recurrente, R.Cable y Telecomunicaciones Galicia SA, tenía suscrito contrato de cesión de canal. Es un procedimiento por razón de la cuantía y siendo ésta inferior a 600.000 euros su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   El escrito de interposición del recurso de casación se fundó al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , esto es, por presentar la sentencia recurrida interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala,vía que resulta adecuada tras la reforma operada por Ley 37/2011 y se desarrolló en un único motivo , en el que tras invocar como preceptos infringidos, por inaplicación, el art. 1964 del Código Civil , por remisión de los arts 943 , 325 y 326 del Código de Comercio y por aplicación indebida del art. 1966.3 del Código Civil , citó las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1984 , 3 de mayo de 1985 y 12 de mayo de 2006 .

   Alternativamente invocó igual interés casacional porque la sentencia recurrida resolvió puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, citando las sentencias firmes de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 16 de julio de 2008 , de la sección 25ª, de 14 de febrero de 2013 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 4ª, de 31 de marzo de 2003 y Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 5 de febrero de 2011 .

   Sostiene la parte recurrente que el contrato de cesión de canal celebrado entre los litigantes es un contrato de suministro de contenidos digitales, equiparable a un contrato de compraventa mercantil, por lo que el plazo de prescripción seria el de 15 años del art. 1964 del Código Civil por remisión del art. 943 del Código de Comercio y no el fijado por el art. 1966.3ª del mismo Cuerpo Legal , que lo reduce a 5 años y que es el que se ha aplicado en la sentencia recurrida.

2. - El recurso de casación interpuesto, pese a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, no puede prosperar por inexistencia de interés casacional, ante la alegación de cuestiones nuevas que carecen de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

   Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , 30 de abril de 2012, RC n.º 515/2009 ).

   La razón de la concurrencia de esta causa de inadmisión se residencia en la conducta procesal desplegada por la mercantil R.Cable y Telecomunicaciones Galicia SA, hoy recurrente, que introduce por vía de recurso extraordinario una cuestión que quedó fuera del debate del recurso de apelación, al conformarse con los términos con los que el Juez de instancia resolvió la excepción de prescripción.

   Cierto es que la mercantil demandante en trámite de conclusiones del juicio ordinario, como se aprecia con la audición del CD del juicio, manifestó que el contrato de "cesión de canal" no era un contrato de suministro sino un contrato atípico, mercantil, cuyo plazo de prescripción era de 15 años (en este recurso sostiene, en cambio, que es un contrato de suministro de contenidos digitales, equiparable a un contrato de compraventa mercantil). Y que la sentencia de instancia resolvió que el plazo de prescripción aplicable era el de 5 años previsto en el art. 1966.3º del Código Civil . Consta en el fundamento jurídico segundo de la sentencia lo siguiente:« Teniendo en cuenta la forma de pago estipulada en la cláusula tercera ( 3.2) del contrato de cesión de canal suscrito con fecha 24 de junio de 2003, en el que se prevén pagos mensuales respecto del mínimo garantizado y cada siete meses respecto del royalty, no hay menor duda de que el plazo de prescripción a aplicar es el previsto en el art. 1966.3 del C.C . ».No obstante, rechazó la excepción de prescripción opuesta, al haber quedado interrumpida por las reclamaciones extrajudiciales del actor.

   La mercantil demandada European Home Shopping SL recurrió dicha sentencia en apelación por considerar que no había quedado probada por la actora la existencia de reclamación extrajudicial que interrumpiera el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de la acción, reiterando y suplicando la apreciación de la excepción de prescripción en aplicación del art. 1966.3º C.C . y el rechazo de su interrupción; y evacuado el traslado a la mercantil R. Cable y Telecomunicaciones Galicia SA para que presentara escrito de impugnación u oposición, no formuló impugnación, limitándose a solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Así, la demandante, hoy recurrente, consintió el fundamento de la prescripción adoptado por el Juez de instancia y con ello que el plazo prescriptivo de la acción entablada era el de 5 años previsto en el art. 1966.3º del Código Civil , y no el de 15 años previsto en el art. 1964 del Código Civil , que es el que pretende hacer valer en este recurso de casación.

   Como establece la sentencia de Pleno de este Tribunal de 19 de septiembre de 2013 , rec. 2008 / 201, en orden al tratamiento en apelación de la excepción de prescripción cuando la demanda es desestimada por otras razones, y cuya doctrina es de aplicación al caso de autos, a pesar de la diferente posición procesal de los litigantes (demandado recurrente y demandante recurrido) y de que en este la demanda fue estimada, « la solución a la cuestión planteada ha de ser distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver la excepción de prescripción planteada por el demandado al haberse desestimado la demanda por otras consideraciones o se haya desestimado la excepción formulada por el demandado y se haya desestimado la demanda por otras razones.

   1. En el primer caso, esto es, si la demanda hubiera sido desestimada por razones atinentes a la cuestión sustantiva planteada o por estimarse otras excepciones pero el tribunal de primera instancia no hubiera entrado a resolver sobre la excepción de prescripción, es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la excepción de prescripción no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandado, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada la excepción por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

   Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009, recurso núm. 1584/2003 , núm. 432/2010, de 29 de julio, recurso núm. 1421/2006 , núm. 370/2011, de 9 de junio de 2011, recurso núm. 14/2008 y núm. 977/2011, de 12 de enero, recurso núm. 642/2010 .»

   B) Pero no es ese el supuesto que se plantea en el presente caso, pues en este la sentencia del Juzgado Mercantil entró a conocer y desestimó expresamente la excepción de prescripción, pues lo hizo con carácter previo a analizar si la pretensión sustantiva formulada por la parte actora estaba adecuadamente fundamentada en su aspecto fáctico y jurídico, lo que no implica ni exige necesariamente que ese pronunciamiento se llevara explícitamente al fallo.

   Esta Sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción de prescripción que planteó al contestar la demanda aunque se le hubiera dado la razón por razones de fondo, o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.

   La sentencia de esta Sala núm. 481/2010, de 25 de noviembre, recurso núm. 1572/2006 , enjuició un supuesto en el que en primera instancia se desestimó la excepción de prescripción y se desestimó la demanda por otras razones sustantivas. La Audiencia Provincial estimó la excepción de prescripción pese a que el demandado no había impugnado la sentencia, por lo que desestimó el recurso de apelación. La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y alegó que la competencia del tribunal de segundo grado no alcanzaba a conocer sobre la prescripción porque la desestimación de dicha excepción no había sido impugnada. El Tribunal Supremo estimó el recurso extraordinario por infracción procesal razonando a tal efecto:

   A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 ).

   B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

   C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC . »

   Se alega por el recurrente en el tramite conferido al amparo del apartado 3 del art. 483 LEC que, en todo momento, mantuvo una posición firme de que el plazo de prescripción de la acción aplicable era el de 15 años y que si no apeló expresamente la sentencia de primera instancia lo fue por la ausencia de gravamen, pues la sentencia estimatoria de primera instancia fue plenamente favorable a sus intereses, argumento que no es de recibo.

   Como establece la ya referida sentencia de Pleno de este Tribunal de 19/09/2013 « La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un "gravamen eventual") y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción »

   En el presente caso el demandante no impugnó la sentencia en el extremo que le pudiera resultarle desfavorable con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte. Por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, y se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia lo que constituye motivo de inadmisión.

   Aun admitiendo que no fuera de aplicación al presente caso la doctrina sentada por la sentencia de Pleno relativa al "tratamiento en apelación de la excepción desestimada en primera instancia cuando la demanda es desestimada por razones de fondo y recurre el demandante", pues aquí la demanda fue estimada por razones de fondo y el recurrente es el demandado, igual consecuencia jurídica habría de alcanzarse tras el análisis del escrito de oposición al recurso de apelación, de cuya lectura tampoco se desprende que el ahora recurrente articulara, vía oposición, la defensa del plazo prescriptivo de quince años del art. 1964 CC , a pesar de que en su recurso relata que mantuvo que este era el plazo de prescripción, pues dicha afirmación, como se deduce de su contexto, carecía de sustantividad propia y se emitió para combatir el primer motivo del recurso de apelación, relativo a que la sentencia no aplicó la doctrina jurisprudencial de la prescripción. Expuso así " R.Cable y Telecomunicaciones Galicia SA" en el escrito de oposición que « pese a mantener esta parte como plazo de prescripción el de quince años, lo cierto es que la sentencia ahora recurrida, no compartió dicho criterio, y fue tajante al estipular "Teniendo en cuenta la forma de pago estipulada en la cláusula tercera ( 3.2) del contrato de cesión de canal suscrito con fecha 24 de junio de 2003, en el que se prevén pagos mensuales respecto del mínimo garantizado y cada siete meses respecto del royalty, no hay menor duda de que el plazo de prescripción a aplicar es el previsto en el art. 1966.3 del C.C ". Transcrito esto, consideramos que pocas apreciaciones podemos realizar ya acerca de si se ha tenido en cuenta la doctrina prescriptiva alegada de contrario. La juzgadora de instancia la ha compartido plenamente con el demandante al considerar que el plazo de prescripción para la reclamación de la deuda discutida es de 5 años y no de 15, como sostenía mi mandante. Cuestión distinta, es que, dicho plazo prescriptivo se hubiera interrumpido o no, pero que se ha tenido en cuenta la doctrina prescriptiva alegada de contrario, de eso no cabe duda alguna», concluyendo que «los dos motivos esgrimidos de contrario devienen ineficaces en aras a revocar la sentencia dictada en el presente procedimiento, por cuanto la sentencia si aplica la doctrina jurisprudencial de la prescripción y ningún error se ha producido en la valoración de la prueba » e interesando la desestimación íntegra de las pretensiones y la confirmación de la sentencia, sin solicitar ni alegar que al examinar jurídicamente la cuestión se tuviera en cuenta que el plazo no era el de cinco años del art. 1966.3 CC aplicado por el Juzgador de primer grado, sino el de quince años del art. 1964 CC .

   El propio recurrente reconoce en el escrito presentado en el trámite del art. 483.3 LEC que el debate de apelación no se centró en el plazo de prescripción aplicable. Dice así que « si bien es cierto que el debate de apelación no se centró en el plazo de prescripción aplicable, ello fue debido a que en atención al principio de economía procesal, si se consideraba que la prescripción de la acción había sido interrumpida con motivo de las numerosas reclamaciones extrajudiciales realizadas por mi representada, seria indiferente para el resultado del procedimiento la aplicación de una plazo u otro, porque la acción no estaría prescrita en ningún caso ». Pero sucede que la Audiencia Provincial consideró que la prescripción no fue interrumpida, adquiriendo en ese caso relevancia la determinación del plazo prescriptivo, en cuya resolución no entró, sin que se pueda atribuir tal carácter a la sola mención en el fundamento jurídico tercero de que « en esta alzada estamos de acuerdo en que el plazo de prescripción es el de cinco años que determina el art. 1966.3 CC , dada la forma de pago estipulada por las partes », lo que refleja, precisamente, que dicho plazo prescriptivo no constituyó hecho controvertido, máxime cuando tal afirmación se vincula a otra del mismo tenor:« Igualmente es un hecho no negado que de las facturas giradas por la demandante, la ultima se realiza en fecha 20/07/04, efectuándose una reclamación por burofax en fecha 3/12/09, y habiendo sido interpuesta la demanda en fecha 14/9/11 ».

   Los antecedentes procesales expuestos imponen la inadmisión del recurso de casación.

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los Art. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4. - Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la LOPJ

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de R. Cable y Telecomunicaciones Galicia SA contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), en el rollo de apelación nº139/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1409/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) DECLARAR LA PÉRDIDA del depósito constituido

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.