STS, 5 de Octubre de 2015

La representación de Repsol Ypf, S.A interpuso recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 30 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contra determinadas actuaciones de la Comisión Nacional de la Competencia constitutivas de "vía de hecho", consistentes, de un lado, en el "Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC" , hecho público el 14 de marzo de 2011 y, de otra parte, en diversas declaraciones y manifestaciones públicas del entonces Presidente de dicho organismo, que precedieron, acompañaron y siguieron a la publicación de aquel Informe.

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2012 (recurso nº 157/2011 ) en la que se declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo por no ser las actuaciones impugnadas constitutivas de "vía de hecho".

La referida sentencia, en su fundamento jurídico 1/, sintetiza el planteamiento de la demandante en los siguientes términos:

(...) Tanto en aquel informe, como en estas declaraciones y manifestaciones de las que se hicieron eco los medios de comunicación, entiende la actora que se hacen graves imputaciones de conductas anticompetitivas contra los principales operadores petroleros de España y, en particular, contra REPSOL, a la que - según la recurrente- se atribuye deliberada e injustificadamente un comportamiento contrario a los intereses de los consumidores en relación con la fijación del precio de los carburantes

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Tras reseñar algunos antecedentes (fundamento 2/ de la sentencia), la Sala de instancia, en el fundamento jurídico 3/ de la sentencia, ofrece el siguiente resumen de los argumentos aducidos por los litigantes:

(...) 3. Sostiene la actora en su demanda que las actuaciones impugnadas en este procedimiento representan actuaciones de la CNC constitutivas de vía de hecho, en cuanto que se trata de "actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase" (de la Exposición de Motivos de la LJCA).

Considera la demandante, en primer término, que se trata de actuaciones materiales de la CNC, representadas por la información transmitida al público a través del referido Informe así como declaraciones y manifestaciones públicas del entonces Presidente de la CNC. En concreto, y siempre según la recurrente, esa información se caracteriza por su contenido concreto e individualizado; su divulgación de forma indiscriminada; su clara intencionalidad, dirigida a reprochar un supuesto, y en realidad inexistente, comportamiento anticompetitivo a los operadores económicos señalados en esa información; y, por último carecen de justificación y de proporcionalidad.

En segundo lugar, se alega que dichas actuaciones materiales de la CNC carecen totalmente de cobertura jurídica, pues la normativa rectora de la CNC no ampara la atribución de calificaciones o juicios peyorativos o de menosprecio a la conducta en el mercado de los operadores económicos, ni existe fundamento jurídico para la elaboración de informes de las características del mencionado de 14 de marzo de 2011, ni tampoco ninguna norma ampara -se dice también en la demanda- al Presidente de la CNC a emitir esa clase de valoraciones en las que de forma puramente gratuita se enjuician públicamente conductas de los operadores del mercado. Por último, la actuación seguida por la CNC lesiona, también según la recurrente, derechos e intereses legítimos de REPSOL.

En conclusión, según la demandante las actuaciones de la CNC impugnadas en este recurso son constitutivas de una vía de hecho y deben ser rectificadas en los términos que la propia parte señala en el " SUPLICO " de su demanda.

El Abogado del Estado en su contestación solicita la inadmisibilidad del presente recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Entiende el representante de la Administración que el recurso debe ser inadmitido tanto respecto del informe de seguimiento por no constituir vía de hecho, sino tratarse de un informe elaborado en ejercicio de competencias que son propias de la CNC y, a mayor abundamiento sostiene la conformidad a Derecho plena de la actuación de la Administración. Y, respecto de las declaraciones del ex Presidente de la CNC solicita la inadmisibilidad igualmente del recurso por no constituir actuación administrativa y, por tanto, no ser impugnable ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo

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Planteado así el debate, el fundamento 4/ de la sentencia delimita el concepto legal y jurisprudencial de la "vía de hecho" impugnable al amparo del artículo 30 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Y tras esa exposición, la Sala de instancia examina separadamente la impugnación dirigida contra el "Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC" (fundamento 5/) y la referida a las declaraciones hechas por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia (fundamento jurídico 6/).

En lo que se refiere al "Informe de seguimiento" el fundamento 5/ de la sentencia señala lo siguiente:

(...) 5. Por lo que se refiere al informe de seguimiento, el artículo 26 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , bajo la rúbrica " Otras funciones de la Comisión Nacional de la Competencia " dispone:

" 1. La Comisión Nacional de la Competencia promoverá la existencia de una competencia efectiva en los mercados, en particular, mediante las siguientes actuaciones:

a) Promover y realizar estudios y trabajos de investigación en materia de competencia,

b) realizar informes generales sobre sectores, en su caso, con propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa,

c) realizar informes, en su caso con carácter periódico, sobre la actuación del sector público y, en concreto, sobre las situaciones de obstaculización del mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados que resulten de la aplicación de las normas legales,

d) realizar informes generales o puntuales sobre el impacto de las ayudas públicas sobre la competencia efectiva en los mercados,

e) dirigir a las Administraciones Públicas propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación, así como, en su caso, las demás medidas conducentes al mantenimiento o la restablecimiento de la competencia en los mercados,

f) proponer al Ministro de Economía y Hacienda, para su elevación, en su caso, al Consejo de Ministros, las directrices de política de defensa de la competencia en el marco de la política económica de aquél y, en particular, las propuestas de elaboración y reforma normativa correspondientes.

2. La Comisión Nacional de la Competencia velará por la aplicación coherente de la normativa de competencia en el ámbito nacional, en particular mediante la coordinación de las actuaciones de los reguladores sectoriales y de los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y la cooperación con los órganos jurisdiccionales competentes.

3. La Comisión Nacional de la Competencia será el órgano de apoyo del Ministerio de Economía y Hacienda en la representación de España en el ámbito internacional en materia de competencia. "

El hilo conductor del precepto no es otro que la función de la promoción de la competencia, principio general de carácter institucional que refuerza en la vigente Ley de Defensa de la Competencia de 2007 la posición central de la CNC como defensora de la competencia, a la que el Reglamento dedica sus artículos 9 y 10, dentro de la cual incluye también los informes del artículo 25 de la LDC .

En la vigente LDC, dentro de la Sección Tercera (" Transparencia y responsabilidad social de la Comisión Nacional de la Competencia ") regula en el artículo 27 la publicidad de las actuaciones de la CNC en los siguientes términos:

" 1. La Comisión Nacional de la Competencia hará públicas todas las resoluciones y acuerdos que se dicten en aplicación de la Ley y, en particular:

a) ...

3. La Comisión Nacional de la Competencia hará públicos los informes que elabore en aplicación de esta Ley. En particular:

a) Los informes elaborados en el procedimiento de control de concentraciones...

b) Los informes anuales sobre ayudas públicas....

c) Los informes elaborados sobre proyectos normativos o actuaciones del sector públicos.

d) La Comisión Nacional de la Competencia hará públicos los informes elaborados sobre la estructura competitiva en mercados o sectores productivos.

4. Las resoluciones, acuerdos e informes serán públicos por medios informáticos o telemáticos una vez notificados a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3º de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores. "

Por primera vez la LDC de 2007 regula de forma completa y sistemática la publicidad de las actuaciones de la CNC, a diferencia de la Ley de 1989 que tan sólo regulaba la publicidad de las resoluciones sancionadoras del Tribunal de Defensa de la Competencia.

La LDC distingue así varios contenidos específicos de esa función que potencia el estatuto de autoridad independiente que debe tener la CNC, distinguiendo varios contenidos específicos de esa función -que en la versión de la Ley anterior no estaban diferenciados- incluyendo estudios, informes generales sobre sectores, informes sobre el sector público, ayudas públicas, eliminación de restricciones, entre otras, en virtud de ese cometido esencial de promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados, que se sitúa como el fundamento último de las actuaciones contempladas.

En este contexto normativo el cuestionado Informe sobre la competencia en el sector de carburantes de automoción, elaborado por la CNC no puede considerarse como una vía de hecho, sino un informe elaborado en ejercicio de competencias propias de la CNC, siendo la publicación del informe en cuestión también de publicación obligatoria por imperativo de la propia Ley LDC ( artículo 27.3 d) LCD ).

A mayor abundamiento, el examen detenido del informe en cuestión revela que las referencias que se contienen a Repsol son, como pone de relieve el Abogado del Estado, referencias relativas a datos públicos de la entidad, sin que encontremos calificativo alguno de su comportamiento, y sin que en ningún caso las menciones nominativas pasen de ser afirmaciones técnicas sobre el sector, con las que naturalmente podrá estarse o no de acuerdo pero no pasan de ser manifestaciones en el ejercicio de las funciones de la CNC sobre la base de criterios técnicos.

En cuanto a las declaraciones hechas a los medios de comunicación por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, el fundamento jurídico 6/ de la sentencia señala:

(...) 6. Y tampoco la actuación mediática constituida por las declaraciones del ex Presidente de la CNC ante diversos medios de comunicación pueden ser incardinadas en la pretendida vía de hecho.

La vía de hecho implica necesariamente que estemos en el ámbito del ejercicio de las facultades y potestades administrativas, de cuyo ámbito quedan fuera la emisión de declaraciones como en este caso del ex Presidente ante los medios de comunicación. Dichas declaraciones, acertadas o no, se enmarcan en el ámbito del derecho a la información que tienen los consumidores, usuarios y administrados en general y del derecho a conocer el estado de la competencia en España en el sector de los carburantes, sector de notable incidencia en la actividad cotidiana de los ciudadanos, y de enorme trascendencia en la actividad económica general. Pero dicha actuación mediática, cuyo acierto y oportunidad no corresponde enjuiciar aquí, en modo alguno supone el ejercicio, ni regular ni irregular, de facultad o potestad administrativa alguna y, por tanto, no siendo actuación administrativa, no es impugnable ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

Es la conclusión a la que llegamos siguiendo incluso la propia jurisprudencia aportada por la actora. [...]

En definitiva, no cualquier actuación material que se impute a la Administración o a sus funcionarios o representantes es constitutiva de vía de hecho; ha de tratarse de actuación material que sea actuación administrativa, esto es, llevada a cabo o realizada en ejercicio de sus funciones o potestades que le son propias, concepto en el que no tienen cabida las declaraciones ante los medios de comunicación por parte del entonces Presidente de la CNC y que, por cierto, tenían su base en el informe de seguimiento precedentemente analizado.

La actora achaca a dichas declaraciones la atribución de calificativos o juicios peyorativos o de menosprecio a la conducta en el mercado de operadores económicos; afirmando que "mediante estas declaraciones públicas a los medios de comunicación la CNC imputó reiteradamente al conjunto de los operadores mayoristas del sector de carburantes -entre ellos a Repsol- la determinación irregular de los precios de carburantes".

Examinadas detenidamente las declaraciones en cuestión, deviene capital distinguir, en primer lugar, los juicios emitidos por la prensa a partir de las declaraciones de dicho ex Presidente de lo que son las declaraciones propias de aquél, no siendo de ninguna manera imputables al Presidente los comentarios y juicios de valor realizados por los periodistas a partir de las declaraciones del Presidente. En segundo término, observamos que en las declaraciones a los medios de comunicación propiamente dichas no se dirige ni un solo calificativo a la hoy actora quien, en cualquier caso disponía de otras vías para reparar ese "alegado daño reputacional" que se dice infligido, intrínsecamente ligado al derecho al honor invocado, incluido el derecho de rectificación, de las que, en su caso, hacer uso mediante el ejercicio de las pertinentes acciones ante quién y cómo corresponda, pero no desde luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de este singular procedimiento.

Por lo demás, todas las denuncias que la actora desgrana en las entrevistas a los medios de comunicación vienen respaldadas por los datos objetivos que se consignan en el propio Informe y que, en buena medida, traen causa del anterior Informe sobre la competencia en el sector de carburantes de automoción de 2009, que también la actora considera a la sazón incurso en vía de hecho y que hacía hincapié en la situación de monopolio de la distribución por oleoducto del carburante y de oligopolio en el refino y titularidad de estaciones de servicio, algo que, como bien dice el Abogado del Estado, tampoco parece ni irrazonable ni desproporcionado.

Y lo mismo ocurre con el también traído a colación en la demanda fenómeno de los cohetes y las plumas, según el cual las subidas del precio del crudo se transmiten al precio final con la velocidad de un cohete, y sin embargo, las bajadas se transmiten a los consumidores con la velocidad de la pluma. Sobre ello habla el informe de la siguiente manera: "La evidencia empírica sobre el fenómeno de los cohetes y las plumas en España no es decisiva. En su estudio el Banco de España no encontró evidencia significativa de que estuviera produciéndose en España, si bien otros estudios destacados en el Informe sobre carburantes de la CNC sostenían la existencia de estas asimetrías ". Se trata, en definitiva, de una posible asimetría en el mercado español puesta de manifiesto por diversos estudios técnicos y, por tanto, nos hallamos ante una cuestión sometida al debate de los expertos y en todo caso discutible y susceptible de crítica pero desde luego tampoco se observa una extralimitación como la que denuncia la parte actora, ni pueden ser constitutivas tales declaraciones, ni aisladamente consideradas ni en su conjunto, de la pretendida vía de hecho

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Por todo ello la Sala de la Audiencia Nacional llega a la conclusión de que ninguna de esas actuaciones impugnadas es constitutiva de "vía de hecho" y declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo (fundamento jurídico 7/ de la sentencia).

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Repsol Ypf, S.A. preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2013 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1/ Infracción de los artículos 25.2 , 30 y 69.c/ de la Ley 29/1998 , de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y de la jurisprudencia que los interpreta. Sostiene la recurrente que el "informe de seguimiento" constituye una actuación material que excede los límites de un informe de promoción de la competencia amparado en el artículo 26 de la Ley de Defensa de la Competencia , pues contiene imputaciones de infracciones en materia de defensa de la competencia que deberían haber dado lugar a la incoación de un expediente sancionador. Afirma que concurren los presupuestos para la apreciación de una vía de hecho por tratarse de una actuación material que carece de cobertura jurídica y que ha generado una vulneración de los derechos o intereses legítimos.

2/ Infracción de los mismos preceptos señalados en el motivo anterior. En este motivo la recurrente expresa su discrepancia con la valoración que hace la sentencia de las declaraciones del entonces Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, que la recurrente considera que se trata de una actuación conexa con la misma finalidad que el Informe. Aduce que las declaraciones no pueden entenderse realizadas a título personal, por lo que carecen del respaldo constitucional del artículo 20 de la Constitución , y que tales declaraciones constituyen una actuación material de una autoridad administrativa sometida al principio de legalidad y, en la medida en que la rebasa incurre en vía de hecho.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra de conformidad con lo solicitado en la demanda. Según deja señalado el antecedente primero de la sentencia de instancia, el contenido del suplico de la demanda es el siguiente:

SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y con devolución del expediente, se sirva admitirlo y tenga por formalizada la demanda en los presentes autos por parte de REPSOL contra las actuaciones constitutivas de vía de hecho seguidas por la Comisión Nacional de la Competencia y, a la vista de las manifestaciones que anteceden, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia, anule y declare contrarias a Derecho las actuaciones impugnadas y ordene a la Comisión Nacional de la Competencia que:

1. Emita una rectificación, que se haga pública en las mismas condiciones de difusión con que se publicó el referido Informe de 14 de marzo de 2011, y que se incluya como anexo a cualquier versión del Informe que sea objeto de publicación o cualquier otro tipo de utilización, en la que:

- afirme que ninguno de los contenidos del Informe puede interpretarse como la imputación, directa o indirecta, a REPSOL de comportamientos contrarios a las normas de defensa de la competencia;

- afirme que no está acreditado en el Informe el cumplimiento en España del fenómeno de los «cohetes y las plumas » al que se hace referencia en las páginas 14 y 15 del Informe, en relación con el impacto de las variaciones del precio del petróleo sobre el de los carburantes;

- afirme que los diferenciales de precios antes de impuestos y de márgenes brutos empleados en el Informe se basan en una fuente que la Comisión Europea ha considerado inadecuada para realizar juicios comparativos.

2. Elimine de cualquier versión del Informe de 14 de marzo de 2011 que se publique, se haga accesible al público o se emplee de algún modo por la CNC, las referencias contenidas en las páginas 15 y 22 a 24 a los supuestos efectos para la competencia que la CNC estima que tiene la participación en CLH de los operadores con capacidad de refino.

3. En relación con la filtración por la agencia de comunicación de la CNC de la información relativa a que «los españoles podríamos estar pagando (precio antes de impuestos) unos 1.600 millones anuales de más en carburantes con respecto a países como Alemania y Francia», emita una declaración pública en la que:

- afirme que dicho supuesto dato no forma parte del Informe; que dicho sobreprecio no existe y ni el dato está justificado;

- declare que abrirá de modo inmediato una investigación interna para esclarecer la filtración y exigir las responsabilidades correspondientes, así como que adoptará las medidas necesarias para que hechos análogos no puedan volver a producirse en el futuro

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Mediante providencia de la Sección 1ª de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la Administración del Estado mediante escrito presentado el 17 de junio de 2013 expone en el escrito las razones de su oposición a los motivos de casación formulados; y termina solicitando que se desestime el recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 29 de septiembre de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 114/2013 lo interpone la representación procesal de Repsol Ypf, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2012 (recurso nº 157/2011 ) en la que se declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo que había sido interpuesto al amparo del artículo 30 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y ello por considerar la Sala sentenciadora que las actuaciones impugnadas no son constitutivas de "vía de hecho"

Según hemos visto en los antecedentes, las actuaciones de la Comisión Nacional de la Competencia que Repsol Ypf, S.A. impugnaba en el proceso como constitutivas de "vía de hecho" son, de un lado, el "Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC" hecho público el 14 de marzo de 2011 y, de otra parte, diversas declaraciones y manifestaciones públicas del entonces Presidente de dicho organismo, que precedieron, acompañaron y siguieron a la publicación de aquel Informe.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la inadmisión del recurso contencioso- administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación procesal de Repsol Ypf, S.A., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Como consideración común a ambos motivos de casación, resulta oportuno destacar que sólo en escasos fragmentos del escrito de interposición del recurso de casación se formula una crítica a los razonamientos de la sentencia de instancia, pues en su mayor parte el escrito de interposición se dedica a reiterar alegaciones ya expresadas por la demandante en el proceso de instancia, insistiendo la entidad recurrente en mostrar su discrepancia con diversos datos y valoraciones contenidos tanto en el "informe de seguimiento" como en las declaraciones del Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia recogidas en diversos medios de comunicación.

Como esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones -pueden verse las sentencias de la Sección Quinta de 1 de marzo de 2012 (casación 5241/2009 ) y 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/06 ), citando una anterior de 25 de octubre de 2010 (casación 3614/07) « (...) El método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia... ».

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, pese al defecto advertido en la formulación de los motivos, el escrito de interposición contiene algunos -pocos- elementos de crítica a la fundamentación de la sentencia; por ello no procede la inadmisión de los motivos -que, por lo demás, no ha sido postulada- y entraremos a examinarlos. Aunque desde ahora queda anticipado que ambos motivos de casación deben ser desestimados.

Según vimos, en el motivo primero se alega la infracción de los artículos 25.2 , 30 y 69.c/ de la Ley 29/1998 , de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia que los interpreta, aduciendo la entidad mercantil recurrente que el "informe de seguimiento" constituye una actuación material que excede los límites de un informe de promoción de la competencia amparado en el artículo 26 de la Ley de Defensa de la Competencia , pues contiene imputaciones de infracciones en materia de defensa de la competencia que deberían haber dado lugar a la incoación de un expediente sancionador. Afirma que concurren los presupuestos para la apreciación de una vía de hecho por tratarse de una actuación material que carece de cobertura jurídica y que ha generado una vulneración de los derechos o intereses legítimos.

Puesto que el motivo de casación viene en lo sustancial a reiterar una argumentación ya aducida por la recurrente en el proceso de instancia, nuestra respuesta consistirá en hacer nuestras las consideraciones que se exponen en el fundamento 5/ de la sentencia recurrida. En lo que ahora interesa, en ese apartado de la sentencia la Sala de instancia transcribe el contenido del artículo 27.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (« (...) 3. La Comisión Nacional de la Competencia hará públicos los informes que elabore en aplicación de esta Ley. En particular: a/...b/...c/...d/ La Comisión Nacional de la Competencia hará públicos los informes elaborados sobre la estructura competitiva en mercados o sectores productivos»); y una vez reseñada la norma, la sentencia explica que el Informe sobre la competencia en el sector de carburantes de automoción elaborado por la Comisión Nacional de la Competencia no puede considerarse como una vía de hecho, pues se trata de un informe elaborado en ejercicio de competencias propias de la Comisión, siendo tal informe de publicación obligatoria por imperativo del citado artículo 27.3.d/ de la Ley 15/2007 .

Poco cabe añadir a ese razonamiento de la Sala de instancia. Y en cuanto al reproche que formula la recurrente de que el mencionado informe "... incorpora consideraciones y juicios de valor peyorativos en los que reprueba la actuación de las empresas del sector...", compartimos también el parecer de la Sala de instancia cuando señala, en el mismo fundamento quinto de la sentencia, que las referencias que se hacen a Repsol son apreciaciones técnicas basadas en datos públicos manifestadas por la Comisión Nacional de la Competencia en el ejercicio de sus atribuciones.

En fin, como también señala la sentencia, la recurrente puede legítimamente discrepar de esas apreciaciones contenidas en el informe; pero, desde luego, tal discrepancia no convierte al informe en una "vía de hecho", como pretende la recurrente.

Consideraciones similares a las del apartado anterior nos llevan a concluir que también el motivo de casación segundo debe ser desestimado.

En este motivo segundo, citando como vulnerados los mismos preceptos que en el motivo de casación anterior, la recurrente expresa su discrepancia con la valoración que hace la sentencia de las declaraciones del entonces Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia. Aduce que las declaraciones no pueden entenderse realizadas a título personal, por lo que carecen del respaldo constitucional del artículo 20 de la Constitución ; y que tales manifestaciones constituyen una actuación material de una autoridad administrativa sometida a la legalidad y en la medida en que la rebasa incurren en vía de hecho.

También en este punto compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando señala que las declaraciones del Presidente ante los medios de comunicación, acertadas o no, no constituyen el ejercicio de una potestad administrativa sino que "...se enmarcan en el ámbito del derecho a la información que tienen los consumidores, usuarios y administrados en general y del derecho a conocer el estado de la competencia en España en el sector de los carburantes, sector de notable incidencia en la actividad cotidiana de los ciudadanos, y de enorme trascendencia en la actividad económica general" (fundamento sexto de la sentencia).

Por otra parte la Sala de instancia, después de examinar las declaraciones en cuestión, viene a señalar la necesidad de distinguir entre las declaraciones propias del ex Presidente y los juicios emitidos por la prensa a partir de aquellas declaraciones, no siendo de ninguna manera imputables al Presidente los comentarios y juicios de valor realizados por los periodistas. Y ciñéndose entonces a las declaraciones propiamente dichas, la Sala de instancia concluye que en ellas no se dirige ni un solo calificativo a la entidad recurrente.

En definitiva, no existe en las referidas declaraciones una actuación administrativa susceptible de impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo; sin perjuicio de que, como la propia sentencia de instancia indica, la recurrente pueda ejercitar frente a aquellas manifestaciones el derecho de rectificación o las acciones que considere oportunas por el daño que afirma haber sufrido en su reputación.

Lo expuesto en los apartados anteriores conduce a que debamos declarar no haber lugar al recurso de casación. Ello determina que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deban imponerse las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .