STS 563/2015, 24 de Septiembre de 2015

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECrim , al apreciarse defectos en las instrucciones dadas por la Presidenta a los jurados para la deliberación por considerar que se extralimitó al indicarles como deberían formar su convicción y en concreto al decirles que era preferible por parte del Jurado se alcanzaran las mayorías suficientes, ya fuera para condenar o para absolver y que añadió que ello resultaba más bonito.

La sentencia recurrida, que no es otra que la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dio oportuna respuesta a esta misma alegación, señalando cuales son las funciones del Magistrado/a Presidente/a del Tribunal del Jurado y, tras recordar lo que se dispone en el artículo 54.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice que el hecho de que la Magistrada Presidenta informara a los Jurados que era preferible que se alcanzaran las mayorías suficientes, ya fuera para condenar o para absolver, no solo no afecta a su imparcialidad sino que forma parte de sus deberes institucionales derivados de la dirección del juicio, no apreciándose parcialidad alguna que haya podido tener la más mínima incidencia en la libre y deliberada decisión del Jurado, y la poco afortunada frase de que "ello resulta más bonito" no esconde segundas intenciones que puedan influir en el criterio del Jurado, ocasionando indefensión.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se ha producido quebranto alguno al derecho a la tutela judicial efectiva ni a derecho alguno por el hecho de que la Magistrada Presidente pusiera de manifiesto la situación procesal a los jurados, extremos tales como que se había disuelto con anterioridad, o que eran precisas mayorías tanto para absolver como para condenar, en tanto no contiene valoración de ninguna clase de la prueba practicada ni deja entrever inclinación en sentido alguno y en la expresión "es más bonito" no puede apreciarse el más mínimo matiz que favorezca un fallo absolutorio o condenatorio, y el uso de cierta deficiencia terminológica carece de consecuencias jurídicas y desde luego no susceptible de traslucir parcialidad ni presión sobre los jurados.

Por las razones que se dejan expresadas, no se ha producido vulneración o restricción de derechos o garantías a los acusados cuando las Magistrada Presidenta dio las instrucciones a los jurados.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite su participación en la muerte de Alvaro y se alega, en defensa del motivo, que las declaraciones de los dos coimputados no pueden considerarse corroboradas por ningún tipo de elemento probatorio adicional, ni directo ni indirecto y se hace una propio valoración de las declaraciones depuestas por los coacusados, de las periciales, de la llamada constancia documental del viaje a Barcelona, del posicionamiento de los teléfonos móviles, de las declaraciones de los guardias civiles, de los desplazamientos a Barcelona de otros de los acusados, de la declaración de la inquilina de la vivienda donde se produjeron los hechos.

Se discrepa, por último, de las razones expresadas en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, objeto del presente recurso, por las que se entienden corroboradas las declaraciones incriminatorias de dos de los coacusados.

El Tribunal Constitucional y esta Sala se vienen pronunciando desde hace años sobre el valor probatorio que pueden tener las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado en un proceso penal. Así en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/2004, de 12 julio , se recuerda, con citas de numerosas Sentencias anteriores, que cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable e, incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, plus que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten «mínimamente corroboradas» por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado, sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa «corroboración mínima» por ser ésta una noción «que no es posible definir con carácter general», por lo que ha de dejarse en manos de «la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso» ( STC 65/2003, de 7 de abril ). De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y externa y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios, no por ello queda dicha declaración exenta de sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboren.

Y esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 577/2014, de 12 de julio , que las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ). Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ). En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10 ) en los términos siguientes: a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación. b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración. c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados. d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado. e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

Aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado expresada al supuesto que examinamos en el presente recurso se puede afirmar que las declaraciones, claramente incriminatorias de los coimputados Eugenio y Rafael , vienen corroboradas por hechos, datos o circunstancias externas aptas para avalar el contenido de esas declaraciones.

Ciertamente, así se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia recurrida ante esta Sala, señalando que las declaraciones de esos dos imputados se llevaron a cabo con las debidas garantías y que son múltiples las corroboraciones de esas declaraciones y en concreto, en lo que se refiere al ahora recurrente, existe constancia documental del viaje a Barcelona, el día 22 de octubre, de Ceferino -para cobrar el dinero que Diego había ofrecido a su esposa María Esther por su participación en los hechos en los que se causó muerte de Alvaro ocurridos el día 20 de octubre-, certificación del viaje que viene a confirmar lo manifestado por Eugenio , prueba que es analizada por los jurados, y que acredita que viajó a Barcelona, igual que su esposa y coacusada María Esther , para ese fin de cobrar el dinero que había sido ofrecido. Los jurados también valoraron que la ubicación de los acusados se acreditó con la pericial resultante de las antenas de seguimiento de los teléfonos que realizó la Guardia Civil. Se añade en la sentencia recurrida que la Magistrada Presidenta no se extralimitó al completar el veredicto pronunciado, analizando con más profundidad el resultado de las pruebas y realizando una labor encomiable, haciéndose expresa referencia hasta diez pruebas corroboradoras de la versión de los hechos de los acusados consistentes en los datos obtenidos con el hallazgo de un teléfono móvil debajo de uno de los restos del cadáver en cuya agenda aparecen los teléfonos de Diego y Rafael así como la información obtenida de las antenas telefónicas que sugirieron el itinerario del coacusado Eugenio el día de los hechos y el día precedente; igualmente la información obtenida con la lista de pasajeros aportada por la compañía aérea en que volaron; también se ha tenido en cuenta la declaración de la usuaria del apartamento que arrendó la coacusada María Esther y en el que sucedieron los hechos; el informe médico forense que describe, además de los impactos de bala la existencia de una lesión que se corresponde con el puñetazo al que se refirió uno de los coacusados; los restos de ADN de Rafael en las ropas utilizadas para envolver el cuerpo del fallecido; la constancia de la carencia de carné de conducir de los acusados a excepción de Hermenegildo ; y la llamada a los Mossos d' Esquadra, que se produjo, según consta en la página 12 de la sentencia recurrida, después de que se publicase en la prensa el hallazgo de un cadáver descuartizado sin identificar y un teléfono al que pudieran llamar aquellos que pudieran aportar datos y lo hizo la acusada María Esther , esposa del ahora recurrente, quien manifestó que le era conocido y citada habló de muchas cosas del entorno de Alvaro , entre ellas que estaba en el mundo del narcotráfico y manifestó el Guardia Civil NUM003 , en su declaración en el juicio oral, que ofreció una información que no cuadraba y que les dio la impresión de que los estaba utilizando para sacar información y que quería derivar la investigación; igualmente la Sentencia recurrida ha tenido en cuenta, como elemento corroboradores en relación a María Esther , como consta al folio 26 de la sentencia recurrida, que desde el teléfono que utilizaba María Esther se realizaron 15 llamadas al teléfono utilizado por Alvaro , destacando la que se llevó a cabo el día 20 de octubre, precisamente el día de la muerte de Alvaro , a las 13,34 en la que el repetidor la sitúan en la calle Esquerdo y que vienen a confirmar su ubicación a la que se habían referido los coacusados Eugenio y Rafael y también se tuvo en cuenta como elemento corroborador la declaración de la testigo Bárbara que fue quién alquiló la vivienda a María Esther por un solo día y a un precio de 2000 euros.

Las declaraciones de los dos coimputados, corroboradas por los elementos externos a los que se ha hecho referencia, permitieron declarar como probado, entre otros extremos, que Diego tomó la determinación de acabar con la vida de Alvaro por consecuencia de una deuda.... Con tal finalidad concertó un plan con los acusados María Esther , Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael . En primer lugar, Diego pactó con la acusada María Esther la entrega de cierta cantidad de dinero para que le ayudara en la realización del hecho, conociendo ésta la verdadera intención de acabar con la vida de Alvaro . En segundo lugar, el acusado Diego se concertó con los demás acusados citados Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , obrando estos con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron. El acusado Diego gestionó con la mediación de María Esther ... el uso de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 de la que era arrendataria Bárbara , quien se la alquiló para el día 20 de octubre a cambio de la suma de 2000 euros. La acusada María Esther en unión de Ceferino concertaron ese mismo día una cita con Alvaro , a quien conocían con anterioridad, con la finalidad de acompañar al mismo a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , en la cual se encontraban Diego , Fidel , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , con la finalidad de llevar a cabo el plan propuesto. Cuando Alvaro entró en el domicilio, Hermenegildo le propinó un puñetazo y Fidel , Eugenio y Rafael agredieron a Alvaro golpeándole, momento en el que el acusado Diego , con el propósito de acabar con su vida, le disparó... hasta en ocho ocasiones... que le provocaron su muerte inmediata. El acusado Ceferino no subió a la vivienda donde tuvieron lugar los hechos, sino que permaneció en el exterior del inmueble, vigilando que ninguna persona pudiera sorprender a los que realizaban la acción, conociendo que la misma iba a consistir en agredir físicamente a Alvaro , con el riesgo para su vida que ello conllevaba.

Ha quedado, pues, acreditado que Ceferino , además del concierto con quien había decidido acabar con las vida de Alvaro y de la reunión que mantuvo con los demás acusados en la Plaza de España, consiguió junto con su esposa María Esther una cita con Alvaro , a quien llevaron, con engaño, al apartamento donde se produjeron los hechos, como igualmente está acreditado su presencia realizando tareas de vigilancia conociendo que habían subido a la vivienda seis personas para dar un "escarmiento" a Alvaro por una deuda de droga y que tras el crimen se marchó con María Esther y Diego , autor material de los disparos y que se presentó días después en Barcelona, con su esposa, para cobrar la cantidad que se les había ofrecido. Señala asimismo la sentencia recurrida que Ceferino actúa como elemento esencial de continuidad en todas y cada una de las secuencias que comprenden los hechos ocurridos.

Por todo lo que se ha dejado expresado, ha existido prueba de cargo constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, con lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 138 del Código Penal .

Se niega el dolo homicida y se alega que se limitó a realizar una tarea de vigilancia en la calle desconociendo que el coacusado Diego portara un arma y que la única intención era dar un escarmiento a Alvaro .

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida al que se ha hecho mención al examinar el anterior motivo y los hechos que se declaran probados en relación al ahora recurrente permiten afirmar que la subsunción típica de su conducta ha sido correcta.

En la página 23 y siguientes de la sentencia recurrida se rechaza la misma alegación de ausencia de dolo homicida, explicando el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que en lo que respecto a este recurrente hay que valorar, en primer lugar, el extremo que se declara probado, que Ceferino junto con María Esther concertó una cita el día que ocurrieron los hechos con la víctima Alvaro a quien conocían con anterioridad, que el mismo participó activamente en la reunión mantenida en la Plaza de España con el resto de acusados momentos antes de ocurrir los hechos (sobre todo con Diego y María Esther ), su presencia en el lugar de los hechos, con conocimiento de que al menos habían subido a la vivienda siete personas para dar un "escarmiento" a Alvaro por una deuda de droga que mantenía con Diego , llevando a cabo tareas de vigilancia, así como su actitud posterior al crimen, marchándose con María Esther y Diego -autor material de la muerte-, así como presentándose días después con su esposa María Esther para cobrar la cantidad que le iba a entregar éste último a María Esther , en ese plano, los citados actos permiten deducir una aceptación o al menos indiferencia respecto el resultado de la acción, por tanto entiende el Tribunal Superior de Justicia que en el elemento subjetivo que guió la conducta del acusado estuvo al menos presente una voluntad homicida, cuando menos, como dolo eventual.

Ciertamente, la afirmación de la presencia del dolo eventual respecto al recurrente que ahora examinamos es acorde con la posición mantenida por esta Sala. Así en la Sentencia 474/2013, de 24 de mayo se declara que en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 172/2008, de 30-4 ; 716/2009, de 2-7 ; 890/2010, de 8-10 ; 1187/2011, de 2-11 ; y 1415/2011, de 23-12 ) se afirma lo siguiente sobre el dolo eventual: "... el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta". "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo". Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Las circunstancias acreditadas que rodearon la muerte de Alvaro , número de agresores, celada preparada para atentar contra su integridad, finalidad de escarmiento físico, permitió al Tribunal del Jurado declarar como probado que el acusado Diego se concertó con los demás acusados, entre ellos el ahora recurrente, con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron.

Así, pues, el ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se produjera la muerte de Alvaro , y acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho antes referencia, ha concurrido en este acusado el elemento subjetivo del dolo eventual.

También se alega en defensa del motivo un exceso del autor material respecto al plan inicial de dar un escarmiento a Alvaro y si bien es cierto, como se declara en la Sentencia de esta Sala 474/2013, de 24 de mayo , que cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, se añade en esta Sentencia, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual, que es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos ya que el ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se causara la muerte de Alvaro .

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28. b) del Código Penal .

El recurrente rechaza su condena en concepto de cooperador necesario de un delito de homicidio.

El Tribunal Superior de Justicia examinó la misma cuestión, señalando la jurisprudencia de esta Sala sobre la importancia de la aportación para diferenciar la cooperación necesaria de la complicidad en la ejecución del plan del autor o autores, de tal forma que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter no necesario, en cambio la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse y esto último se afirma respecto al recurrente Ceferino quien actúa como elemento esencial de continuidad en todas las secuencias que comprenden los hechos ocurridos, y en todos actúa con un aporte relevante propio del cooperador necesario. Ya que participa en el plan previo - dar un escarmiento a la víctima-, reuniéndose con el resto de participantes, acompaña a su mujer María Esther y al fallecido Alvaro , previo engaño, el día de los hechos, al lugar donde ocurrieron y se queda en la puerta en actitud vigilante.

La calificación de la aportación como necesaria realizada en la sentencia recurrida es acorde con la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 371/2006, 27 de marzo , con cita de la STS 699/2005, de 6 de junio , en la que se recuerda que para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la « conditio sine qua non », sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre .

En el caso que examinamos, la vigilancia efectuada por el ahora recurrente, tras su contribución al engaño que condujo a la víctima a la vivienda, para asegurar los actos de que iba a ser víctima Alvaro y evitar que los que los iban a realizar pudieran verse sorprendidos, constituye un aporte relevante e indudablemente necesario en la ejecución del plan del autor o autores.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Diego

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite la participación del ahora recurrente en los hechos de que se le acusa, ya que se sustenta en las declaraciones de dos de los coimputados que no están suficientemente corroboradas.

El Tribunal de instancia señala que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Jurado es correcta habiendo tenido en cuenta las declaraciones de los coimputados Rafael y Eugenio que son coincidentes entre sí, no solo en la participación del ahora recurrente sino en la forma en que terminó con la vida de Alvaro y arma utilizada, igualmente se valoraron las declaraciones de los Guardias Civiles NUM004 , NUM005 , y NUM006 , sobre los proyectiles utilizados, la declaración del Guardia Civil NUM007 quién manifestó que en la agenda del móvil encontrado en el lugar donde fue hallado el cadáver se asocia el teléfono con la letra J a Diego , también se destaca la documental consistente en la lista de pasajeros de la compañía aérea que obra al folio 6400 de la causa que acredita que Diego vino en compañía de Eugenio y Fidel , el día 18 de octubre a Madrid, tal como se desprende del testimonio de los coimputados, y la declaración de la médico forense Delia , sobre la causa de la muerte, inexistencia de signos de violencia y distancia de los disparos.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado sobre el alcance de las declaraciones de los coimputados y las razones expuestas para entender que en este caso han existido corroboraciones por hechos, datos o circunstancias externas aptas para avalar el contenido en esas declaraciones.

Ciertamente, otra cosa no puede afirmarse cuando en la sentencia recurrida se recuerdan los elementos externos de corroboración que presentan entidad para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración de los coimputados para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente. Así se mencionan la constancia documental de los viajes a Barcelona por parte de varios de los acusados, coincidentes con lo manifestado por los dos coimputados; la pericial que realizó la Guardia Civil tras la información obtenida de las antenas telefónicas que sugieren el itinerario del coacusado Eugenio el día de los hechos y el día precedente; los datos obtenidos con el hallazgo de un teléfono móvil debajo de uno de los restos del cadáver en cuya agenda aparecen los teléfonos de Diego y Rafael ; el informe médico forense que describe, además de los impactos de bala la existencia de una lesión que se corresponde con el puñetazo al que se refirió uno de los coacusados atribuido a Hermenegildo ; los restos de ADN de Rafael en las ropas utilizadas para envolver el cuerpo del fallecido; la constancia de la carencia de carné de conducir de los acusados a excepción de Hermenegildo ; y la llamada a los Mossos d' Esquadra, que se produjo, según consta en la página 12 de la sentencia recurrida, después de que se publicase en la prensa el hallazgo de un cadáver descuartizado sin identificar y un teléfono al que pudieran llamar aquellos que pudieran aportar datos, llamada que hizo la acusada María Esther , esposa del también acusado Ceferino , quien manifestó que le era conocido y citada habló de muchas cosas del entorno de Alvaro , entre ellas que estaba en el mundo del narcotráfico y manifestó el Guardia Civil NUM003 , en su declaración en el juicio oral, que ofreció una información que no cuadraba y que les dio la impresión de que los estaba utilizando para sacar información y que quería derivar la investigación; igualmente la Sentencia recurrida ha tenido en cuenta, como elemento corroboradores, como consta al folio 26 de la sentencia recurrida, que desde el teléfono que utilizaba María Esther se realizaron 15 llamadas al teléfono utilizado por Alvaro , destacando la que se llevó a cabo el día 20 de octubre, precisamente el día de la muerte de Alvaro , a las 13,34 en la que el repetidor la sitúa en la calle Esquerdo y que vienen a confirmar su ubicación a la que se habían referido los coacusados Eugenio y Rafael y también se tuvo en cuenta como elemento corroborador la declaración de la testigo Bárbara que fue quién alquiló el apartamento donde se produjeron los hechos a la coacusada María Esther por un solo día y a un precio de 2000 euros.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de defensa en relación con el derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice, en apoyo del motivo, que los coacusados Eugenio y Rafael , que imputaron a los demás procesados incluido el ahora recurrente, en el acto del juicio oral se negaron a contestar las preguntas de las defensas y que eso debe ser tenido en cuenta en orden a su credibilidad y valoración de su testimonio.

Ciertamente, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (Cfr. Sentencia 1374/2011, de 22 de diciembre ) han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente por ello, ambos Tribunales vienen afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

Esta Sala se ha pronunciado en supuestos en los que se ha hecho la misma alegación expuesta en el presente motivo. Así en la Sentencia 109/ 2012, de 14 de febrero , ha declarado que aunque las declaraciones incriminatorias en el plenario resultan en algún aspecto debilitadas por su negativa a responder al interrogatorio del defensor de este, sin embargo, constan dos conversaciones que corroboran la veracidad de su testimonio. Y es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia 142/2006, de 8 de mayo , que "no se infringe el principio de contradicción si la misma no tiene lugar por causas ajenas a una actuación judicial reprochable ... lo que la Constitución protege no es propiamente la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes que pueden verse afectadas por las declaraciones del coacusado....".

Todo imputado está, pues, en su derecho de no contestar a la preguntas de las defensas de otros acusados de ahí la necesidad de que existan hechos, datos o circunstancias externas aptas para avalar el contenido de esas declaraciones como ha sucedido en el presente caso, y a lo que se ha hecho referencia al examinar el anterior motivo.

No se ha producido, por lo antes expuestos, vulneración del derecho de la presunción de inocencia ni de las garantías del debido proceso, habiéndose dado cumplimiento al principio de contradicción.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la falta de fundamentación o motivación del acta del Jurado no puede ser suplida por la Magistrada Presidenta al redactar la sentencia y que, en este caso, además de las pruebas señaladas por el Jurado en el acta, se analizan como pruebas de cargo para todos los imputados las siguientes: la usuaria del apartamento donde tuvieron lugar los hechos, las investigaciones policiales a partir de las revelaciones de Eugenio ; las investigaciones acerca del teléfono móvil de María Esther en las fechas del crimen así como las conversaciones mantenidas por la misma con otros teléfonos móviles; la constancia documental del viaje a Barcelona de Ceferino al día siguiente de los hechos: la pericial forense: la pericial biológica; la llamada anónima recibida por los Mossos d'Escuadra en relación a la autoría del hecho; la declaración en el acto del juicio oral del resto de los agentes actuantes; las declaraciones del resto de los imputados y la declaración de Hermenegildo . Por todo ello se afirma en defensa del motivo, que la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado se ha excedido en sus funciones y que ello ha producido la vulneración de derechos que se denuncia.

La sentencia recurrida ha dado motivada respuesta a esta misma alegación, como puede comprobarse con la lectura de las páginas 18 y siguientes, y en ellas se señala acertadamente que corresponde al Magistrado/a Presidente/a completar en su sentencia el veredicto pronunciado, analizando con más profundidad el resultado de las pruebas en las que se basa el veredicto y realizando la calificación jurídica de los hechos declarados probados por el Jurado. Es la sentencia del Magistrado/a Presidente/a la que permite conocer a las partes del proceso las razones en las que se fundamenta la condena o la absolución así como los argumentos jurídicos para la subsunción de los hechos probados en las correspondientes figuras jurídicas, supliendo así las carencias comprensibles de un veredicto redactado por personas legas en derecho y no habituadas a los razonamientos lógicos o jurídicos que integran la motivación de resoluciones judiciales. Y refiriéndose a este caso en concreto se añade que la Magistrada Presidenta hace una labor encomiable en la redacción de la sentencia, desarrollando los elementos de convicción y complementando la argumentación del Jurado, sin alteración de la argumentación de los mismos, sin que el hecho de que se hayan tenido en cuenta una prueba documental a la que no hace alusión el Jurado -no impugnada por las partes- como elemento adicional incriminatorio, solo puede ser entendido como un refuerzo de la misma, no como alteración, dando con ello lógica a lo argumentado por el Jurado que analiza como prueba de cargo la declaración de Eugenio y se hace referencia a los viajes a Barcelona de Ceferino , Igualmente se hace mención, en la página 26 de la sentencia recurrida, en relación a la acusada María Esther a las pruebas que tuvieron en cuenta los miembros del Jurado, comprobándose con la lectura de su fundamentación que hicieron mención a las llamadas al teléfono utilizado por Alvaro , a su ubicación según un repetidos, a la declaración de la testigo Bárbara , que fue quien le alquiló el apartamento por un día al precio de 2000 euros, y las declaraciones de coimputados, confirmadas por los repetidores de su móvil, la declaración de la perito forense y la pericial de los teléfonos móviles que realiza la Guardia Civil. Y respecto al ahora recurrente, el Jurado fundamenta los hechos que declara probados en la declaración de coimputados, la declaración de un Guardia Civil sobre el teléfono con la letra J que se asocia a este acusado, en la lista de pasajeros que acredita el viaje a Madrid en compañía de Eugenio y Fidel , la prueba pericial sobre proyectiles utilizados, la declaración del perito forense.

No ha existido, pues, extralimitación alguna por parte de la Magistrada Presidente, que ha tenido en cuenta las pruebas valoradas por el Jurado, habiendo dado cumplido acatamiento a los que se dispone en el artículo 70.2 de la Ley del Jurado en el que se ordena que si el veredicto fuese de culpabilidad la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, y es bien esclarecedora la Exposición de Motivos de dicha Ley en la que se expresa, respecto a la motivación de la resolución, que "lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar porqué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto".

Este correcto desempeño de sus obligaciones por parte de la Magistrada Presidenta en el supuesto que examinamos viene avalo por jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 491/2012, de 8 de junio , en la que se hace una reflexión acerca de las posibilidades y el alcance de esa facultad de quien ejerció la Presidencia del Tribunal del Jurado respecto de la consignación en la Sentencia de la motivación a través de la cual los Jurados alcanzaron, sobre la prueba practicada en el Juicio, su decisión. Recuerda a este respecto, que el apartado 1 del artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado dice que: "1. El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto." Se añade que la doctrina elaborada por esta Sala a propósito de esta cuestión, merece traerse aquí, por su proximidad en el tiempo y precisión, el contenido de la reciente STS de 3 de Mayo de 2012 en la que leemos: " En definitiva las sentencias 132/2004 de 4 de febrero , y 1096/2006, de 26 de noviembre , nos dicen que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha asistido atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto delveredicto, y que ha impartido al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba ." También se expresa en esa Sentencia de esta Sala que se trata, a la postre, de que el redactor de la Sentencia realice el esfuerzo intelectual y motivador de complementar, sin alterarla, la argumentación del Jurado, haciéndola más comprensible y racionalmente sólida. Es decir, reforzándola agotando toda la argumentación que pudiera enriquecerla, tanto para cumplimentar el derecho a la tutela judicial efectiva de los afectados por la Resolución como para permitir la impugnación de ésta a partir del debate acerca de la suficiencia lógica de esa argumentación.

Por todo lo que se deja expresado, examinadas los elementos de convicción que quedan reflejados en el acta de votación, la Magistrada Presidenta, en su resolución, no ha alterado la fundamentación realizada por el Jurado respecto a la prueba que sustenta el relato fáctico, y consecuentemente no se ha producido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Eugenio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento se invoca infracción del artículo 70 de la Ley del Jurado , con relación al artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , artículo 218.1 de la LEC con relación al artículo 24 de la Constitución e infracción de lo establecido en los artículos 52.1 a ) y 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

Se defiende en el motivo que se ha producido una contradicción entre el hecho principal de la acusación que se contiene en el hecho 35 del objeto del veredicto y un hipotético hecho tendente a tener por acreditado o no que el Sr. Eugenio se puso en medio a fin de salvar la vida al Sr. Alvaro . Se dice que con la existencia del hecho 38 era más que suficiente.

En la sentencia recurrida se rechaza tal alegación y se expresa que llama la atención que se reproche falta de respuesta sobre un extremo sobre el que no se formuló pregunta alguna. Añade que en el presente caso, el objeto del veredicto, con respecto a Eugenio , está formado por seis cuestiones, las tres primeras sobre los hechos ocurridos, grado de participación del mismo en la muerte de Alvaro y hechos alegados por las partes que pueden determinar la exención o modificación de la responsabilidad criminal, sin que en ninguna de ellas se haga referencia a esa actuación mediadora del recurrente, celebrándose para su elaboración una vista con la acusación y las defensas el día 3 de febrero de 2014 en la que la defensa del Sr. Eugenio no formuló protesta en cuanto a la redacción del citado objeto del veredicto ni solicitó inclusión alguna, haciéndose mención de esa posible mediación en el informe final en el que pedía la absolución.

Ciertamente, examinadas las actuaciones, puede comprobarse que se dio cumplimiento a lo que se dispone en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto se oyó a las partes, para que pudieran solicitar las inclusiones o exclusiones que estimasen pertinentes, y nada se solicitó por la defensa del ahora recurrente. No pudieron pronunciarse los miembros del Jurado sobre algo que no estaba en el objeto del veredicto ni puede denunciarse inongruencia omisiva porque en la Sentencia no se hubiera dado respuesta expresa a una pretensión que no se había planteado en el momento procesal oportuno.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 44/2008, de 10 marzo , que la incongruencia omisiva o ex silentio , se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Acorde con la doctrina acabada de exponer, no se ha producido falta de motivación denunciada al no haberse planteado a los miembros del jurado pretensión alguna sobre una acción mediadora en beneficio de la víctima, que por otra parte se presenta difícil de imaginar cuando el ahora recurrente es uno de los que participan en su agresión y puede afirmarse un rechazo tácito a esa sorprendente mediación cuando además se declara probado que el acusado Diego , con el propósito de acabar con su vida, le disparó... hasta en ocho ocasiones... que le provocaron su muerte inmediata.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 28 y 29 del Código Penal .

Se alega exceso por parte del autor alegándose que no tenían conocimiento de que el coacusado Diego portase un arma y que por ello debió ser condenado como cómplice.

Como se señala en la sentencia recurrida, al examinar la misma invocada infracción legal, en definitiva lo que discute el recurrente es la existencia del dolo eventual, alegación que parece enfrentada a un relato fáctico, que debe ser respetado, en el que se describe que Diego tomó la determinación de acabar con la vida de Alvaro por consecuencia de una deuda.... Con tal finalidad concertó un plan con los acusados María Esther , Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael . En primer lugar, Diego pactó con la acusada María Esther la entrega de cierta cantidad de dinero para que le ayudara en la realización del hecho, conociendo ésta la verdadera intención de acabar con la vida de Alvaro . En segundo lugar, el acusado Diego se concertó con los demás acusados citados Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , obrando estos con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron. El acusado Diego gestionó con la mediación de María Esther ... el uso de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 de la que era arrendataria Bárbara , quien se la alquiló para el día 20 de octubre a cambio de la suma de 2000 euros. La acusada María Esther en unión de Ceferino concertaron ese mismo día una cita con Alvaro , a quien conocían con anterioridad, con la finalidad de acompañar al mismo a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , en la cual se encontraban Diego , Fidel , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , con la finalidad de llevar a cabo el plan propuesto. Cuando Alvaro entró en el domicilio, Hermenegildo le propinó un puñetazo y Fidel , Eugenio y Rafael agredieron a Alvaro golpeándole, momento en el que el acusado Diego , con el propósito de acabar con su vida, le disparó...hasta en ocho ocasiones... que le provocaron su muerte inmediata.

La sentencia recurrida deduce el dolo eventual homicida de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a los hechos y en concreto que el ahora recurrente hizo los dos viajes previos al crimen desde Barcelona a Madrid -dos días seguidos- con el autor material y Fidel , en avión el primero de ellos, y el segundo con los anteriores y también con Hermenegildo y Rafael en coche; que el ahora recurrente era consciente de que Alvaro acudió engañado a la cita; que el ahora recurrente tuvo una reunión con todos los acusados momentos antes del crimen en la Plaza de España; que sabía que en la casa había, al menos, seis personas más para dar una paliza a Alvaro ; que todos pactaron participar en la misma y que casi todos golpearon a Alvaro , marchándose juntos del lugar y viajando inmediatamente a Barcelona con el autor material, e incluso participó en la posterior entrega del "precio" que Diego iba a entregar a María Esther , lo que tuvo lugar, según sus propias manifestaciones, en su propia casa, en Barcelona. De todo ello, añade la sentencia recurrida, se desprende la idoneidad del comportamiento llevado a cabo por el Sr. Eugenio para generar el riesgo del bien jurídico, siendo el resultado objetivamente imputables a la situación de riesgo creada y los citados actos permiten deducir que en el elemento subjetivo que guió la conducta del acusado estuvo presente una voluntad, cuando menos, con virtualidad suficiente para integrar el componente volitivo de dicho dolo eventual, mostrando con sus actos una total indiferencia ante el posible resultado de ella acción.

Ciertamente, ya se ha afirmado al examinar otros recursos, que la presencia del dolo eventual, en acusados que realizaron similar conducta que el ahora recurrente, es acorde con la posición mantenida por esta Sala. Así en la Sentencia 474/2013, de 24 de mayo se declara que en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 172/2008, de 30-4 ; 716/2009, de 2-7 ; 890/2010, de 8-10 ; 1187/2011, de 2-11 ; y 1415/2011, de 23-12 ) se afirma lo siguiente sobre el dolo eventual: "... el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta". "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo". Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Las circunstancias acreditadas que rodearon la muerte de Alvaro , número de agresores, celada preparada para atentar contra su integridad, finalidad de escarmiento físico, permitió al Tribunal del Jurado declarar como probado, entre otros extremos, que Diego tomó la determinación de acabar con la vida de Alvaro ....Con tal finalidad concertó un plan con los acusados María Esther , Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael . ... . En segundo lugar, el acusado Diego se concertó con los demás acusados citados Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , obrando estos con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron.

Así, pues, el ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se produjera la muerte de Alvaro , y acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho antes referencia, ha concurrido en este acusado el elemento subjetivo del dolo eventual.

Respecto a la alegación de que la participación del ahora recurrente sería como cómplice y no cooperador necesario, ya hemos dejado expresado, al examinar otros recursos, que el Tribunal Superior de Justicia examinó la misma cuestión, señalando la jurisprudencia sobre la importancia de la aportación para diferenciar la cooperación necesaria de la complicidad en la ejecución del plan del autor o autores, de tal forma que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter no necesario, en cambio la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse y esto último se afirma respecto al recurrente Eugenio quien actuó en todas y cada una de las secuencias que comprenden los hechos ocurridos, con un aporte relevante, que es propio del cooperador necesario.

La calificación de la aportación como necesaria realizada en la sentencia recurrida es acorde con la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 371/2006, 27 de marzo , con cita de la STS 699/2005, de 6 de junio , en la que se recuerda que para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la « conditio sine qua non », sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre .

En el caso que examinamos, el concierto con el ejecutor material, la presencia del ahora recurrente en la vivienda a la que se hizo acudir con engaño a la víctima, su participación en la agresión que precedió a los disparos, la finalidad de escarmiento que se buscaba, los desplazamientos desde Barcelona, el encuentro con los demás acusados antes de ir al apartamento donde se produjeron los hechos y su marcha con el ejecutor material de los disparos tras producirse la muerte de Alvaro evidencian un aporte relevante e indudablemente necesario en la ejecución del plan acordado.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 138 y 66.2 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la colaboración prestada por el ahora recurrente debió determinar la rebaja de la pena en dos grados y no en uno.

En la sentencia recurrida se rechaza motivadamente tal pretensión, ratificándose el criterio de la Sentencia dictada por la Magistrada Presidenta del Tribunal de Jurado respecto a la individualización de la pena, ya que su confesión se produjo cuando ya estaba preso por estos hechos y cuando el coimputado Rafael ya había revelado los datos más importantes para la investigación.

Aparece, por consiguiente, correcta y bien razonada la individualización de la pena y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Fidel

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución en relación al artículo 53.1 del mismo texto constitucional.

Se afirma que solo le incriminan las declaraciones de los coacusados y solo hay una prueba indirecta consistente en un billete de ida y vuelta de Barcelona a Madrid, de fecha 18 de octubre, dos días antes del crimen, y que ello no acredita la participación en el homicidio ni que se le sitúe en el lugar de los hechos. Asimismo se niega la existencia de elementos que corroboren la declaración de los dos coimputados.

Una vez más es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para afirmar que existen hechos, datos o circunstancias externas aptas para avalar el contenido de las declaraciones claramente incriminatorias de dos de los coimputados con respecto al ahora recurrente, siendo numerosos los elementos corroboradores de los que se ha hecho antes mención, que han permitido validar tales declaraciones, elementos que con respecto al ahora recurrente, como se motivó por los miembros del jurados, se ven completados por su inclusión en la lista de pasajeros que realizaron el viaje desde Barcelona a Madrid, siendo bien significativo que lo hiciera en compañía de Eugenio y del ejecutor material de la muerte de Alvaro .

El recurrente, cuando defiende la insuficiencia de la corroboración respecto a su concreta participación, no se está refiriendo a los elementos externos de corroboración de las declaraciones de los dos coimputados que se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional y por esta Sala sino que pretende exigir como elemento de corroboración de la veracidad objetiva de esas declaraciones una prueba directa o indiciaria que acredite su participación en los hechos al margen de la declaración de esos coimputados. Se olvida lo esencial, que viene recordado en Sentencias del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia nº 57/2009, de 9 de marzo , ya que se debe tener en cuenta, en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado.

Por todo lo expuesto, los concretos elementos de corroboración apreciados en la sentencia recurrida, y a los que se ha hecho mención al examinar recursos anteriores, cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración de los coimputados para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 138 del Código Penal , en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega en defensa del motivo que se pretendía asustar a una persona, que se desconocía que Diego fuese portador de un arma de fuego y que su aportación fue prescindible.

Como se ha dejado antes expresado, la sentencia recurrida deduce el dolo eventual homicida de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a los hechos y que los criterios de inferencia expresados por la Magistrada Presidenta son correctos para llegar a la conclusión de que el ahora recurrente se representaba como posible un resultado que es objetivamente imputable a la situación de riesgo creada, y se refiere en concreto al encuentro que mantuvo en Madrid, el día 18 de octubre, con los demás acusados así como al otro encuentro que mantuvo con ellos en la Plaza de España, momentos antes de ocurrir los hechos, tras viajar el día anterior desde Barcelona con cuatro de ellos, de forma precipitada, pues acababan de volver el día anterior -debido a que María Esther comunicó que había localizado a la víctima y que iba a acudir a una cita concertada con engaño-, su presencia en el lugar de los hechos en actitud de pegar a Alvaro , tras haber sido golpeado por el coacusado Hermenegildo , el conocimiento de que en la vivienda había al menos seis personas para dar un "escarmiento" a Alvaro , y su actitud posterior, marchándose del apartamento en unión de Diego -autor material de los disparos- y de Eugenio inmediatamente a Barcelona. Se añade que los citados actos permiten deducir que en el elemento subjetivo que guió la conducta del acusado estuvo presente una voluntad, cuando menos, con virtualidad suficiente para integrar el componente volitivo de dicho dolo eventual, mostrando con sus actos una total indiferencia ante el posible resultado de la acción.

Ya se ha afirmado al examinar otros recursos, que la presencia del dolo eventual, en acusados que realizaron similar conducta que el ahora recurrente, es acorde con la posición mantenida por esta Sala. Así en la Sentencia 474/2013, de 24 de mayo se declara que en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 172/2008, de 30- 4 ; 716/2009, de 2-7 ; 890/2010, de 8-10 ; 1187/2011, de 2-11 ; y 1415/2011, de 23-12 ) se afirma lo siguiente sobre el dolo eventual: "... el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta". "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo". Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Las circunstancias acreditadas que rodearon la muerte de Alvaro , número de agresores, celada preparada para atentar contra su integridad, finalidad de escarmiento físico, permitió al Tribunal del Jurado declarar como probado, entre otros extremos, que Diego tomó la determinación de acabar con la vida de Alvaro .... Con tal finalidad concertó un plan con los acusados María Esther , Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael ... En segundo lugar, el acusado Diego se concertó con los demás acusados citados Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , obrando estos con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron.

Así, pues, el ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se produjera la muerte de Alvaro , y acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho antes referencia, ha concurrido en este acusado el elemento subjetivo del dolo eventual.

Se sostiene, asimismo, en defensa del motivo, su desconocimiento de que Diego fuese portador de un arma de fuego, y que por consiguiente se puede considerar que cuando efectuó los disparos realizó una conducta que excedía del plan concertado con los otros acusados.

Ya hemos recordado con anterioridad que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 474/2013, de 24 de mayo , que cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, se añade en esta Sentencia, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual, que es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos ya que el ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se causara la muerte de Alvaro , como se ha dejado antes expuesto.

Respecto a la alegación de que la participación del ahora recurrente sería como cómplice y no cooperador necesario, al considerarla prescindible, ya hemos dejado expresado, al examinar otros recursos, que el Tribunal Superior de Justicia examinó la misma cuestión, señalando la jurisprudencia sobre la importancia de la aportación para diferenciar la cooperación necesaria de la complicidad en la ejecución del plan del autor o autores, de tal forma que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter no necesario, en cambio la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse y esto último se afirma respecto al ahora recurrente, quien actuó en todas y cada una de las secuencias que comprenden los hechos ocurridos, con un aporte relevante, que es propio del cooperador necesario.

La calificación de la aportación como necesaria realizada en la sentencia recurrida es acorde con la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 371/2006, 27 de marzo , con cita de la STS 699/2005, de 6 de junio , en la que se recuerda que para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la « conditio sine qua non », sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre .

En el caso que examinamos, el concierto con quien había decidido acabar con la vida de Alvaro , la presencia del ahora recurrente en la vivienda a la que se hizo acudir con engaño a la víctima, la agresión que precedió a los disparos, la finalidad de escarmiento que se buscaba, los desplazamientos desde Barcelona, el encuentro con los demás acusados antes de ir al apartamento donde se produjeron los hechos y su marcha con el ejecutor material de los disparos tras producirse la muerte de Alvaro evidencian un aporte relevante e indudablemente necesario en la ejecución del plan acordado.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28. b) del Código Penal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el exceso del ejecutor material de los disparos no puede ser imputado al resto de los acusados.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo. No puede sostenerse un "exceso" del plan acordado cuando se trata de desviaciones de uno de ellos que eran previsibles y estaban asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual, que es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos ya que el ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se causara la muerte de Alvaro , como se ha dejado antes expuesto.

Son igualmente de darse por reproducidas las razones que se han expresado, al rechazar el anterior motivo, que evidencian un aporte relevante e indudablemente necesario en la ejecución del plan acordado.

No se han producido las infracciones legales denunciadas y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Hermenegildo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo alegándose que no se pueden valorar las declaraciones de dos de los coimputados en cuanto se negaron a contestar a las preguntas de las defensas de los otros acusados y que ello ha impedido la necesaria contradicción.

Como se dejó expresado al examinar otros recursos, es cierto que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (Cfr. Sentencia 1374/2011, de 22 de diciembre ) han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente por ello, ambos Tribunales vienen afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

Esta Sala se ha pronunciado en supuestos en los que se ha hecho la misma alegación expuesta en el presente motivo. Así en la Sentencia 109/ 2012, de 14 de febrero , ha declarado que aunque las declaraciones incriminatorias en el plenario resultan en algún aspecto debilitadas por su negativa a responder al interrogatorio del defensor de este, sin embargo, constan dos conversaciones que corroboran la veracidad de su testimonio. Y es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia 142/2006, de 8 de mayo , que "no se infringe el principio de contradicción si la misma no tiene lugar por causas ajenas a una actuación judicial reprochable ... lo que la Constitución protege no es propiamente la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes que pueden verse afectadas por las declaraciones del coacusado....".

Todo imputado está, pues, en su derecho de no contestar a la preguntas de las defensas de otros acusados de ahí la necesidad de que existan hechos, datos o circunstancias externas aptas para avalar el contenido de esas declaraciones como ha sucedido en el presente caso, y a lo que se hará referencia al examinar el siguiente motivo.

No se ha producido vulneración del derecho de la presunción de inocencia, ni de las garantías del debido proceso en el que se ha dado debido cumplimiento al principio de contradicción.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso se invoca infracción del derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite su participación en los hechos, señalando que el objeto veredicto se dice acreditado por declaraciones de dos imputados corroboradas por pericial de los teléfonos móviles y declaración médico forense pero respecto al ahora recurrente la única prueba la constituyen las declaraciones de los coimputados ya que pericial sobre los teléfonos de la guardia civil no acredita su presencia en el lugar de los hechos y respecto al informe forense se dictamina que recibió golpe pero no que lo diera Hermenegildo .

Una vez más es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar los anteriores recursos de que existen hechos, datos o circunstancias externas aptas para avalar el contenido de las declaraciones claramente incriminatorias de dos de los coimputados con respecto al ahora recurrente, siendo numerosos los elementos corroboradores de los que se ha hecho antes mención, que han permitido validar tales declaraciones, elementos que con respecto al ahora recurrente, como se motivó por los miembros del jurados, se ven completados por su desplazamiento en coche desde Barcelona Madrid, siendo el conductor del vehículo ya que está acreditado que era el único que en esa fecha tenía permiso de conducir y la primera agresión mediante un puñetazo a la víctima, atribuida por Rafael al ahora recurrente, viene acreditada por el informe médico forense.

El recurrente, cuando defiende la insuficiencia de la corroboración respecto a su concreta participación, no se está refiriendo a los elementos externos de corroboración de las declaraciones de los dos coimputados que se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional y por esta Sala sino que pretende exigir como elemento de corroboración de la veracidad objetiva de esas declaraciones una prueba directa o indiciaria que acredite su participación en los hechos al margen de la declaración de esos coimputados. Se olvida lo esencial, que viene recordado en Sentencias del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia nº 57/2009, de 9 de marzo , ya que se debe tener en cuenta, en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado.

Por todo lo expuesto, los concretos elementos de corroboración apreciados en la sentencia recurrida y a los que se ha hecho mención al examinar los recursos anteriores cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración de los coimputados para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

El motivo se presenta complementario del anterior y se niega la existencia de prueba que sustente una relación causal entre su participación y la muerte de Alvaro .

Son perfectamente extensibles al ahora recurrente las razones que se han dejado expresadas al examinar recursos anteriores sobre la presencia del dolo eventual en la participación de Hermenegildo .

Ciertamente, se ha dejado expuesto que la sentencia recurrida deduce el dolo eventual homicida de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a los hechos y que los criterios de inferencia expresados por la Magistrada Presidenta son correctos para llegar a la conclusión de que el ahora recurrente se representaba como posible un resultado que es objetivamente imputable a la situación de riesgo creada, como igualmente se ha afirmado al examinar otros recursos, que la presencia del dolo eventual, en acusados que realizaron similar conducta que el ahora recurrente, es acorde con la posición mantenida por esta Sala. Así en la Sentencia 474/2013, de 24 de mayo se declara que en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 172/2008, de 30-4 ; 716/2009, de 2-7 ; 890/2010, de 8- 10 ; 1187/2011, de 2-11 ; y 1415/2011, de 23-12 ) se afirma lo siguiente sobre el dolo eventual: "... el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta". "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo". Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Las circunstancias acreditadas que rodearon la muerte de Alvaro , número de agresores, celada preparada para atentar contra su integridad, finalidad de escarmiento físico, permitió al Tribunal del Jurado declarar como probado, entre otros extremos, que Diego tomó la determinación de acabar con la vida de Alvaro .... Con tal finalidad concertó un plan con los acusados María Esther , Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael ... En segundo lugar, el acusado Diego se concertó con los demás acusados citados Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , obrando estos con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron.

Así, pues, el ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se produjera la muerte de Alvaro , siendo el que primero agredió a Alvaro dándole un puñetazo, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho antes referencia, ha concurrido en este acusado el elemento subjetivo del dolo eventual.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma al haber completado la Magistrado Presidente el veredicto de los miembros del Jurado.

Ya se ha dado respuesta, a similar alegación, al examinar otro recurso, señalándose que la sentencia recurrida dio razonada respuesta a esta misma cuestión, como puede comprobarse con la lectura de las páginas 18 y siguientes, y en ellas se señala acertadamente que corresponde al Magistrado/a Presidente/a completar en su sentencia el veredicto pronunciado, analizando con más profundidad el resultado de las pruebas en las que se basa el veredicto y realizando la calificación jurídica de los hechos declarados probados por el Jurado. Es la sentencia del Magistrado/a Presidente/a la que permite conocer a las partes del proceso las razones en las que se fundamenta la condena o la absolución así como los argumentos jurídicos para la subsunción de los hechos probados en las correspondientes figuras jurídicas, supliendo así las carencias comprensibles de un veredicto redactado por personas legas en derecho y no habituadas a los razonamientos lógicos o jurídicos que integran la motivación de resoluciones judiciales. Y refiriéndose a este caso en concreto se añade que la Magistrada Presidenta hace una labor encomiable en la redacción de la sentencia, desarrollando los elementos de convicción y complementando la argumentación del Jurado, sin alteración de la argumentación de los mismos, sin que el hecho de que se hayan tenido en cuenta una prueba documental a la que no hace alusión el Jurado -no impugnada por las partes- como elemento adicional incriminatorio, solo puede ser entendido como un refuerzo de la misma, no como alteración, dando con ello lógica a lo argumentado por el Jurado.

No ha existido, pues, extralimitación alguna por parte de la Magistrada Presidente, que ha tenido en cuenta las pruebas valoradas por el Jurado, habiendo dado cumplido acatamiento a los que se dispone en el artículo 70.2 de la Ley del Jurado en el que se ordena que si el veredicto fuese de culpabilidad la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, y es bien esclarecedora la Exposición de Motivos de dicha Ley en la que se expresa, respecto a la motivación de la resolución, que "lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar porqué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto".

Este correcto desempeño de sus obligaciones por parte de la Magistrada Presidenta en el supuesto que examinamos viene avalo por jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 491/2012, de 8 de junio , en la que se hace una reflexión acerca de las posibilidades y el alcance de esa facultad de quien ejerció la Presidencia del Tribunal del Jurado respecto de la consignación en la Sentencia de la motivación a través de la cual los Jurados alcanzaron, sobre la prueba practicada en el Juicio, su decisión. Recuerda a este respecto, que el apartado 1 del artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado dice que: "1. El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto." Se añade que la doctrina elaborada por esta Sala a propósito de esta cuestión, merece traerse aquí, por su proximidad en el tiempo y precisión, el contenido de la reciente STS de 3 de Mayo de 2012 en la que leemos: " En definitiva las sentencias 132/2004 de 4 de febrero , y 1096/2006, de 26 de noviembre , nos dicen que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha asistido atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto delveredicto, y que ha impartido al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba ." También se expresa en esa Sentencia de esta Sala que se trata, a la postre, de que el redactor de la Sentencia realice el esfuerzo intelectual y motivador de complementar, sin alterarla, la argumentación del Jurado, haciéndola más comprensible y racionalmente sólida. Es decir, reforzándola agotando toda la argumentación que pudiera enriquecerla, tanto para cumplimentar el derecho a la tutela judicial efectiva de los afectados por la Resolución como para permitir la impugnación de ésta a partir del debate acerca de la suficiencia lógica de esa argumentación.

Por todo lo que se deja expresado, examinadas los elementos de convicción que quedan reflejados en el acta de votación, la Magistrada Presidenta, en su resolución, no ha alterado la fundamentación realizada por el Jurado respecto a la prueba que sustenta su relato fáctico, y consecuentemente no se ha producido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, ni el quebrantamiento de forma que se sostiene por el ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 138 del Código Penal .

Se reitera, en este último motivo la inexistencia de animus necandi rechazándose el dolo eventual.

Ya se ha afirmado, al examinar el tercer motivo de este recurso, que ha concurrido en este acusado el elemento subjetivo del dolo eventual, lo que debe darse por reproducido para evitar inútiles repeticiones, sin que pueda limitarse, como se pretende en el presente motivo, la participación del ahora recurrente al puñetazo que infligió a la víctima, ya que debe tenerse en cuenta el total relato de hechos que se declaran probados, relato que debe ser respetado dado el cauce procesal esgrimido y en él se describen los acuerdos alcanzados con quien fue el ejecutor material de los disparos, las circunstancias acreditadas que rodearon la muerte de Alvaro , número de agresores, celada preparada para atentar contra su integridad, finalidad de escarmiento físico, y ello permitió al Tribunal del Jurado declarar como probado, entre otros extremos, que Diego tomó la determinación de acabar con la vida de Alvaro ....Con tal finalidad concertó un plan con los acusados María Esther , Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael . En primer lugar, Diego pactó con la acusada María Esther la entrega de cierta cantidad de dinero para que le ayudara en la realización del hecho, conociendo ésta la verdadera intención de acabar con la vida de Alvaro . En segundo lugar, el acusado Diego se concertó con los demás acusados citados Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , obrando estos con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron.

Así, pues, el ahora recurrente, como se dejó antes expresado, tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se produjera la muerte de Alvaro , y acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho antes referencia, ha concurrido en este acusado el elemento subjetivo del dolo eventual.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA María Esther .

En primer lugar, se debe indicar que esta acusada se adhirió a los recursos formalizados por los acusados Fidel , Hermenegildo , Diego y Ceferino y antes de dar respuesta a su propio recurso son de dar por reproducidas las razones que se han dejado expresadas para rechazar los recursos formalizados por los otros recurrentes.

En el primer motivo de su recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba que acredite la condena por asesinato y que su finalidad fuese contribuir a la muerte del Sr. Alvaro , señalándose que las declaraciones de los coimputados incurren en contradicciones y que no han sido suficientemente corroboradas, y asimismo se alega que tampoco existe prueba de que su acción fuese distinta del resto de los acusados.

En lo que concierne a las contradicciones en las que se dicen han incurrido los coimputados, el Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia recurrida ante esta Sala, las rechaza razonadamente señalando que se trata de leves discordancias sobre quien había en la vivienda cuando los imputados llegaron o quienes se fueron primero y que en nada afecta al núcleo de los hechos, en las que esas declaraciones si son coincidentes y en las que se atribuyen a la ahora recurrente los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida.

Y en relación al alcance de las declaraciones de los dos coimputados y la presencia de elementos externos de corroboración, son cuestiones que ya han sido examinadas en anteriores recursos señalándose la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala sobre su valor probatorio y sobre esa exigencia, afirmándose que las declaraciones de los coimputados Eugenio y Rafael han sido suficientemente corroboradas por hechos, datos o circunstancias externas aptas para avalar el contenido en esas declaraciones.

Ciertamente, así se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia recurrida ante esta Sala, señalando que las declaraciones de esos dos imputados se llevaron a cabo con las debidas garantías y que son múltiples las corroboraciones de esas declaraciones y en concreto, en lo que se refiere a la ahora recurrente, existe constancia del viaje a Barcelona, el día 22 de octubre, acompañada de su marido Ceferino -para cobrar el dinero que Diego les había ofrecido por su participación en los hechos en los que se causó muerte de Alvaro ocurridos el día 20 de octubre-; el informe médico forense que describe, además de los impactos de bala la existencia de una lesión que se corresponde con el puñetazo al que se refirió uno de los coacusados; los restos de ADN de Rafael en las ropas utilizadas para envolver el cuerpo del fallecido; la constancia de la carencia de carné de conducir de los acusados a excepción de Hermenegildo ; la llamada a los Mossos d' Esquadra, que se produjo, según consta en la página 12 de la sentencia recurrida, después de que se publicase en la prensa el hallazgo de un cadáver descuartizado sin identificar y un teléfono al que pudieran llamar aquellos que pudieran aportar datos y lo hizo la acusada María Esther , quien manifestó que le era conocido y citada habló de muchas cosas del entorno de Alvaro , entre ellas que estaba en el mundo del narcotráfico y manifestó el Guardia Civil NUM003 , en su declaración en el juicio oral, que ofreció una información que no cuadraba y que les dio la impresión de que los estaba utilizando para sacar información y que quería derivar la investigación; igualmente la Sentencia recurrida ha tenido en cuenta, como elemento corroboradores en relación a María Esther , como consta al folio 26 de la sentencia recurrida, que desde el teléfono que utilizaba se realizaron 15 llamadas al teléfono utilizado por Alvaro , destacando la que se llevó a cabo el día 20 de octubre, precisamente el día de la muerte de Alvaro , a las 13,34 en la que el repetidor la sitúan en la calle Esquerdo y que vienen a confirmar su ubicación a la que se habían referido los coacusados Eugenio y Rafael y también se tuvo en cuenta como elemento corroborador la declaración de la testigo Bárbara que fue quién alquiló la vivienda a María Esther por un solo día y a un precio de 2000 euros.

Las declaraciones de los dos coimputados, corroboradas por los elementos externos a los que se ha hecho referencia, permitieron declarar como probado, entre otros extremos, que Diego tomó la determinación de acabar con la vida de Alvaro por consecuencia de una deuda.... Con tal finalidad concertó un plan con los acusados María Esther , Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael . En primer lugar, Diego pactó con la acusada María Esther la entrega de cierta cantidad de dinero para que le ayudara en la realización del hecho, conociendo ésta la verdadera intención de acabar con la vida de Alvaro . En segundo lugar, el acusado Diego se concertó con los demás acusados citados Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , obrando estos con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron. El acusado Diego gestionó con la mediación de María Esther ... el uso de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 de la que era arrendataria Bárbara , quien se la alquiló para el día 20 de octubre a cambio de la suma de 2000 euros. La acusada María Esther en unión de Ceferino concertaron ese mismo día una cita con Alvaro , a quien conocían con anterioridad, con la finalidad de acompañar al mismo a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , en la cual se encontraban Diego , Fidel , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , con la finalidad de llevar a cabo el plan propuesto. Cuando Alvaro entró en el domicilio, Hermenegildo le propinó un puñetazo y Fidel , Eugenio y Rafael agredieron a Alvaro golpeándole, momento en el que el acusado Diego , con el propósito de acabar con su vida, le disparó... hasta en ocho ocasiones... que le provocaron su muerte inmediata. El acusado Ceferino no subió a la vivienda donde tuvieron lugar los hechos, sino que permaneció en el exterior del inmueble, vigilando que ninguna persona pudiera sorprender a los que realizaban la acción, conociendo que la misma iba a consistir en agredir físicamente a Alvaro , con el riesgo para su vida que ello conllevaba. Los disparos se efectuaron de forma súbita, sin que Alvaro tuviera oportunidad de defenderse.

Tales hechos probados han sustentado la subsunción de la conducta de la ahora recurrente como cooperadora necesaria de un delito de asesinato en cuanto hizo un aporte esencial para que la víctima acudiese engañada al apartamento y sin oportunidad de defensa alguna se le causara la muerte, mediando el compromiso de quien fue el ejecutor material de los disparos de entregarle una suma de dinero, como así se hizo, por su eficaz contribución a la muerte de Alvaro , siendo, pues, correcta, acorde con este relato histórico, la apreciación de las circunstancias cualificativas de asesinato de alevosía y precio.

Así las cosas, ha existido prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, con lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 138 y 139, en relación al artículo 28.b), ambos del Código Penal .

Se reitera la inexistencia de prueba que sustente su condena como cooperadora necesaria de un delito de asesinato con las agravantes de alevosía y precio, negándose el dolo eventual.

Las razones expresadas para rechazar el anterior motivo deben darse por reproducidas, tanto respecto a la existencia de prueba de cargo legalmente obtenida como de la calificación jurídica de la conducta de la ahora recurrente.

Ciertamente, se expresa en la sentencia recurrida, para afirmar la alevosía, que la víctima acude confiada, dada la relación que tenía con la acusada María Esther , a la vivienda donde tuvo lugar el crimen y bajo la oferta de que en la citada casa se iba a realizar una operación de compraventa de esmeraldas -plan previamente trazado entre María Esther y el autor material de los disparos para engañar a Alvaro -, vivienda que fue alquilada por María Esther y por la que pagó la considerable cantidad de 2000 euros por su uso durante un día, con conocimiento pleno de que en la vivienda se encontrarían, como así ocurrió, al menos seis personas, con las que había tenido dos contactos previos, que junto con Diego estaban dispuestas al menos a agredir a Alvaro , en una clara emboscada sin que la víctima pudiera tener posible reacción defensiva.

El concierto alcanzado con quien fue el ejecutor material de los disparos y las circunstancias acreditadas que rodearon la muerte de Alvaro , número de agresores, celada preparada para atentar contra su integridad, finalidad de escarmiento físico, son elementos que permitieron al Tribunal del Jurado declarar como probado, entre otros extremos, que Diego tomó la determinación de acabar con la vida de Alvaro .... Con tal finalidad concertó un plan con los acusados María Esther , Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael . En primer lugar, Diego pactó con la acusada María Esther la entrega de cierta cantidad de dinero para que le ayudara en la realización del hecho, conociendo ésta la verdadera intención de acabar con la vida de Alvaro . En segundo lugar, el acusado Diego se concertó con los demás acusados citados Fidel , Ceferino , Hermenegildo , Eugenio y Rafael , obrando estos con la finalidad de dar un escarmiento a Alvaro agrediéndole físicamente, acción en la que habrían de participar todos los presentes, con el riesgo que ello suponía para la vida de Alvaro y que todos ellos conocieron y aceptaron. ... El acusado Ceferino no subió a la vivienda donde tuvieron lugar los hechos, sino que permaneció en el exterior del inmueble, vigilando que ninguna persona pudiera sorprender a los que realizaban la acción, conociendo que la misma iba a consistir en agredir físicamente a Alvaro , con el riesgo para su vida que ello conllevaba.

Así las cosas, la ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se produjera la muerte de Alvaro , y acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho referencia al examinar recursos anteriores, fluye sin dificultad, cuanto menos, el dolo eventual.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 139 -erróneamente se dice 140- , en relación al artículo 28.b), ambos del Código Penal .

Se rechaza la concurrencia de la circunstancia de precio y esa alegación se presenta enfrentada a una relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado dado el cauce procesal esgrimido y en el que se describe, como se dejó expresado al examinar otros motivos, que Diego pactó con la acusada María Esther la entrega de cierta cantidad de dinero para que le ayudara en la realización del hecho, entrega que se materializó días después, conociendo ésta la verdadera intención de acabar con la vida de Alvaro .

La apreciación de la circunstancia cualificativa de precio ha sido correctamente apreciada

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 28.b) del Código Penal .

Se defiende en el motivo que ha existido un exceso por parte del ejecutor material de los disparos y que la cooperación necesaria por delito de asesinato hubiese requerido que la recurrente conociese que se iba a dar muerte a Alvaro .

Ya se ha dejado expresado, al examinar otros recursos, que cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. No obstante, como se declara en jurisprudencia de esta Sala, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual, que es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos ya que la ahora recurrente tenía conocimiento de la alta probabilidad de que se causara la muerte de Alvaro .

Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que declara la compatibilidad de la alevosía, como circunstancia cualificativa del asesinato, con el dolo eventual. Así en la Sentencia 466/2007, de 24 de mayo , se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados. En esa misma línea se pronuncian las Sentencias 415/2004, de 25 de marzo , 514/2004, de 19 de abril y 653/2004 24 de mayo , esta última referida a un supuesto muy parecido el que ahora examinamos y en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal , es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, y se sigue diciendo que la definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.

Por lo expuesto, no se ha producido la infracción legal que se denuncia y este último motivo también debe ser desestimado.