STS, 23 de Septiembre de 2015

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

"Probado, y así expresamente se declara, que el día 26 de noviembre de 2011, el Teniente del Ejército del Aire D. Leon , desempeñaba un servicio de Alarma en funciones de Copiloto, nombrado por Orden del Ala 49 326/11, con una duración de 24 horas, divididas en dos partes, una de presencia en Base con una duración de Orto a Ocaso, y otra no presencial en Base de Ocaso a Orto, pero localizable con un tiempo de reacción de menos de dos horas en caso de ser activado. Tras abandonar la Base sobre las 03:00 horas del citado día el Teniente Leon , durante la fase no presencial en la misma del citado servicio, estuvo en varios establecimientos nocturnos de Palma de Mallorca y sobre las 5:15 horas conduciendo su vehículo particular, un turismo de la marca Mercedes, con matrícula ....WWW , por la Avenida Gabriel Roca de la citada localidad, colisionó con otro turismo que se encontraba estacionado, con matrícula ....QQQ , no parándose en el lugar del siniestro y siendo localizado por una patrulla de la Policía Local a unos cuatrocientos metros del mismo. Personados en el lugar la Unidad de Accidentes, el acusado, presentaba un claro estado de haber ingerido bebidas alcohólicas, siendo sometido a un primera prueba de detección alcohólica, con el aparato portátil Alcotest Dräger ARXN0040, dando un resultado orientativo de 1,15 mg/l. de alcohol por aire espirado. A la vista de dicho resultado se procedió a su detención y traslado a dependencias policiales donde se le sometió a una segunda prueba con el aparato evidencial Dräger Alcotest 7110-E, dando un resultado de 1,37 mg/l. de alcohol por aire aspirado (sic), rechazando realizar una segunda prueba y el análisis clínico de contraste. Comunicados a su unidad los anteriores extremos, el Teniente D. Leon fue relevado del servicio que desempeñaba a través de la cadena de mando normal y los protocolos establecidos para ello.

Por los hechos relatados al encausado se le incoó, con fecha 28 de diciembre de 2011, un Expediente Disciplinario por una falta grave prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , quedando suspendida su tramitación hasta la resolución del presente Sumario por acuerdo de la Autoridad Disciplinaria que ordenó su incoación, de fecha 9 de abril de 2012.

Asimismo, el Teniente Leon ha resultado condenado por sentencia de fecha 10 de octubre de 2012, del Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Palma de Mallorca , como autor de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducir un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, del artículo 379.2 del Código Penal , a la pena de diez meses de multa y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante el tiempo de dos años. Dicha sentencia adquirió firmeza con fecha 29 de octubre de 2013, tras desestimarse por la Audiencia Provincial de Mallorca, el recurso de apelaron interpuesto por la representación procesal del acusado".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debe CONDENAR Y CONDENA al procesado, Teniente del Ejército del Aire D. Leon , como autor de un delito consumado de "Embriaguez en acto de servicio de armas" previsto y penado en el artículo 148 del Código Penal Miliar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido, en su caso. No existen responsabilidades civiles que exigir

.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Doña Adriana Flores Romeu en nombre de D. Leon , mediante escrito presentado en fecha 3 de marzo de 2015, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 11 de marzo de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés en representación de dicho Teniente del Ejército del Aire formalizó con fecha 28 de abril de 2015 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 LECr . ( art. 325 LPM ) por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión y art. 25 CE , que garantiza los principios de legalidad, tipicidad y non bis in idem (inaplicación indebida del principio de "cosa juzgada" y "non bis in idem").

Segundo.- Infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 LECr . ( art. 325 LPM ) por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión y el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de Ley penal (aplicación indebida de los arts. 75 , 76 y 286.2º LPM ).

Cuarto.- Infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de Ley penal (aplicación indebida del art. 148 CPM ).

Quinto.- Infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de Ley penal (infracción e inaplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal , art. 66 CP y arts. 27 y 40 del Código Penal Militar -atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas- en relación con el art. 24.2 CE ).

Sexto.- Infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LECr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter de deba ser observada en aplicación de Ley penal (infracción de los arts. 66 del Código Penal y art. 35 del Código Penal Militar ).

Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Dado traslado del recurso al Fiscal Togado, mediante escrito de impugnación presentado con fecha 20 de mayo de 2015, solicitó su desestimación en virtud de las alegaciones expresadas en el mismo.

Conferido traslado del escrito de impugnación a la parte recurrente por término de tres días a fin de que pudiera realizar las alegaciones que estimara convenientes, la Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés evacuó dicho traslado en escrito presentado en fecha 15 de junio de 2015, solicitando la continuación del procedimiento con sus correspondientes trámites y se proceda a la admisión y ulterior estimación del recurso de casación interpuesto.

Mediante proveído de fecha 1 de julio de 2015 se señaló el día 9 de septiembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Plantea el recurrente su primer motivo de casación al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión y del artículo 25 de la Constitución Española que garantiza los principios de legalidad, tipicidad y "non bis in idem" (inaplicación indebida del principio de "cosa juzgada" y "non bis idem").

Manifiesta la parte que formula este motivo, con carácter inicial, por entender que se trata de una cuestión de orden público procesal que debe abordarse con carácter precedente al resto de los motivos, habiendo sido planteado en la instancia y en el plenario, señalando que existe una vulneración flagrante del principio de "cosa juzgada" y "non bis in idem" y con ello del derecho a la tutela judicial efectiva, desde el momento que en base al mismo origen y hechos el Teniente Leon fue objeto de enjuiciamiento y condena por parte del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Palma de Mallorca.

Se refiere quien recurre a la Sentencia de 10 de octubre de 2013 , dictada, en efecto, por el Juzgado nº 2 de Palma de Mallorca, en que se condena al hoy recurrente como autor de un delito del artículo 379.2º del Código Penal , por conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de diez meses de multa y privación del permiso de conducir durante dos años, por hechos ocurridos el día 26 de noviembre de 2011, sobre las 5 horas.

En relación con esta pretensión, hemos dicho recientemente ( Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2015 ) que jurisprudencialmente viene exigiéndose para una eventual acogida de la excepción de "cosa juzgada" material y de la vulneración del principio "non bis in idem" una trilogía de identidades entre el primer proceso ya resuelto con sentencia firme (en este caso la citada Sentencia de 10 de octubre de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca ) y el procedimiento judicial que ahora decidimos. Dicha trilogía de identidades son: en primer lugar, identidad subjetiva entre el inculpado de ambos procesos (eadem personae) ; en segundo lugar, identidad objetiva (eadem res) entre el hecho sometido a enjuiciamiento en los dos juicios y, en tercer lugar, identidad de acción (eadem causa pretendi) entendida no en abstracto sino en concreto, es decir, idéntica causa de pedir entre la primera resolución judicial firme y la que se pretende con el segundo proceso.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, basta la lectura del Hecho Probado de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, así como de sus fundamentos jurídicos, y de los tipos de los artículos 379.2º del Código Penal y 148 del Código Penal Militar , para concluir en la falta absoluta de fundamento del motivo, ya que no solo no se trata de los mismos hechos, sino que tampoco coinciden los bienes jurídicos protegidos por dichos preceptos penales porque uno y otro tipo penal contienen elementos muy distintos.

Como acertadamente recoge el Fundamento de Derecho I de la Sentencia recurrida, "solo concurre la identidad subjetiva pero no de fundamento ni de hecho, dado que en el ámbito de la Jurisdicción Penal Ordinaria lo que fundamenta el reproche penal hecho al acusado, es el riesgo que dicho comportamiento supone para la seguridad vial, mientras que el fundamento del reproche penal militar guardaría relación directa con la eficacia del servicio y el correcto desempeño del servicio de armas encomendado. No existe tampoco, identidad de hecho, dado que el ilícito penal ordinario además de la embriaguez, requiere la conducción de un vehículo de motor, y el tipo recogido en el artículo 148 del Código Penal Militar , precisa además de la ingesta alcohólica, que ésta le incapacite, total o absolutamente, para la prestación de un servicio de armas; sin que guarde relación alguna con la conducción de vehículos a motor".

La existencia de un elemento común a ambos tipos penales, como es el estado de embriaguez no puede fundamentar, en modo alguno, como afirma el Ministerio Fiscal, el reproche que se pretende de vulneración del principio "non bis idem" por existencia de cosa juzgada. El hecho de la embriaguez es absolutamente neutro desde el punto de vista penal. Alcanza relevancia cuando es tomada en cuenta para suprimir o atenuar la responsabilidad inherente a la comisión de algún delito; o cuando el estado de embriaguez coincide con la práctica, por parte del embriagado, de la realización de una actividad cuya peligrosidad ha dado lugar a su prohibición en el Código Penal por considerar el legislador que es incompatible con su ejecución, por lo que realizar la actividad descrita en el tipo penal bajo la influencia de bebidas alcohólicas constituye el elemento esencial de la conducta prohibida.

Como afirma el Ministerio Público, resulta innecesario subrayar la diferencia existente entre los dos delitos por los que ha sido enjuiciado y condenado el recurrente Teniente Leon ; el delito del art. 379.2º del Código Penal de "conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas" que contiene, en dicho precepto la presunción "iuris et de iure" de que todo conductor de un vehículo que lo hiciere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro, es autor del delito pues se encuentran afectadas sus condiciones psicofísicas para conducir y por otra parte, del delito militar de "embriaguez en acto de servicio" del art. 148 del Código Penal Militar , que precisa la concurrencia de la existencia de embriaguez y el elemento normativo del tipo que radica en la exclusión o disminución de la capacidad para prestar el servicio de armas ya que este delito se perfecciona ( Sentencia 07.06.2004 de esta Sala ) con la embriaguez determinante de la incapacidad o disminución de la capacidad para prestar el servicio, sin necesidad de que se acredite la causación de ningún resultado distinto de la acción misma (ebriedad y consiguiente afectación de facultades psicofísicas).

Por ello, la Sala comparte los argumentos que para la desestimación del recurso de casación pone de manifiesto el Ministerio Público en el sentido de que no tiene ninguna trascendencia, como pretende el recurrente, que se haya producido un enjuiciamiento de dos delitos distintos por la jurisdicción penal ordinaria y por la jurisdicción militar. Un delito militar, competencia de la jurisdicción militar de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , debe ser enjuiciado por ésta; y un delito del Código Penal común ha sido sentenciado por la jurisdicción penal ordinaria cumpliendo las reglas competenciales sin que se produzca por ello violación alguna de las reglas de conexidad contenidas en los artículos 14 y 15 de la citada Ley que permiten el enjuiciamiento separado de los mismos.

Así, debemos rechazar expresamente el argumento del recurrente que, en su escrito de alegaciones finales replica al informe del Ministerio Fiscal que se opone a la estimación del recurso, reiterando que la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero sortea el núcleo de la cuestión planteada que radica en que el objeto de este procedimiento judicial militar es exactamente el mismo que fue objeto del procedimiento anterior que finalizó con la sentencia penal en vía ordinaria. Ya hemos señalado que las razones para rechazar tal argumentación básicamente nacen de que, contrariamente a lo alegado por el recurrente, nos estamos pronunciando sobre hechos distintos a los ya enjuiciados y sentenciados por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca. Es más diríamos que tampoco coinciden en el tiempo porque el delito contra la Seguridad Vial, en la modalidad de conducir un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas tiene lugar, como se desprende de la Sentencia condenatoria, cuando como consecuencia de una ingesta previa de alcohol, el Teniente Leon realiza la acción de conducir su vehículo, tiene un accidente, lo somete la Policía Municipal actuante a una prueba de detección de alcohol y al dar positivo es detenido y acusado del delito.

Los hechos por los que resulta condenado en la Sentencia ahora recurrida, sin duda, comienzan horas antes de tener lugar la colisión con el vehículo. Tienen lugar cuando el Teniente del Ejército del Aire Don Leon que desempeñaba un servicio de Alarma en funciones de Copiloto, con una duración de 24 horas divididas en dos partes, una de presencia en la Base Aérea con una duración de Orto a Ocaso, y otra no presencial de Ocaso a Orto, localizable con un tiempo de reacción de menos de dos horas, en caso de ser activado. El servicio que desempeñaba tiene el carácter de servicio de armas y finalizaba al amanecer del día 26, es decir que faltaban 3 horas, aproximadamente, para que terminara el plazo de cumplimiento. Durante el mismo, ya sea en su fase de presencia en la Base, como en el tiempo de localizable, no se puede realizar ingesta alguna de sustancias que impidan el manejo de material y armamento. Como detalla el, entonces, Coronel Don Argimiro que en la fecha de autos era el Coronel Jefe del Ala 49 de la Base Aérea, en su declaración en el plenario, el servicio del Teniente Leon requiere las condiciones más exigentes y, obviamente, no es compatible con la ingesta de alcohol. El recurrente conocedor, sin duda, de esa incompatibilidad debió de ingerir bebidas alcohólicas horas antes de tener lugar el suceso que dio lugar a su detención con el grado de alcoholemia que figura en los hechos, por tanto, el delito por el que viene ahora condenado se consumó en el momento de la ingestión de la bebida prohibida por incompatibilidad con la prestación de un servicio de armas y, sin duda, con anterioridad a la hora en que comenzó la conducción del vehículo con el que colisionó.

El bien jurídico protegido por el art. 148 del Código Penal Militar , como ya hemos dicho, es la incolumidad del servicio, esto es, su prestación en las condiciones que resultan necesarias para alcanzar la finalidad a que el mismo tiende, sin necesidad de que se produzca cualquier resultado distinto de la acción misma de la embriaguez con la consiguiente constatable afectación de las facultades sicofísicas, porque la formulación del tipo apreciado es la propia de los delitos de peligro, concreto o abstracto, y se perfecciona con la creación de la situación de riesgo para el bien jurídico que se protege.

Por tanto, decimos que este delito se consumó en tiempo distinto, con anterioridad al delito contra la Seguridad Vial, porque desde el momento que el militar condenado voluntaria o culposamente ingirió una sustancia alcohólica y se embriagó afectando a su capacidad de poder prestar el servicio de armas que se encontraba cumpliendo perfeccionó su acción delictiva, sin perjuicio de que la embriaguez se detectara con posterioridad con ocasión de ser sometido a la prueba de detección de consumo de alcohol durante la conducción de un vehículo a motor. Este primer motivo es desestimado.

En el segundo de sus motivos casacionales denuncia el recurrente que se ha producido infracción de ley por vía casacional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 325 de la Ley Procesal Militar ) por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión y el derecho a la presunción de inocencia.

Afirma el recurrente que se formula este motivo "ad cautelam" del anterior por entender que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por "ausencia de prueba y valoración parcial, ilógica e irracional por parte del Tribunal a quo". Denuncia la parte, insistiendo en su primer argumento, que se han valorado los "mismos hechos sobre una misma prueba que ya se ha practicado, idéntica, en otro procedimiento, y con sentencia condenatoria, de modo que ello conllevaría... la imposibilidad de volver a someter a nuevo enjuiciamiento el mismo cuadro probatorio...". Continúa luego el recurrente poniendo de relieve lo que considera contradicciones importantes de los testigos, cuyos testimonios le parecen "absolutamente vagos, confusos y contradictorios", sin que, a su juicio, haya ponderado debidamente el Tribunal de instancia las numerosas pruebas de descargo practicadas, denunciando, en fin, la falta de autenticidad de alguna de las firmas que, como del recurrente, aparecen en el atestado policial y la "ausencia de certificación metrológica del estado de funcionamiento..." del etilómetro utilizado.

Ante este reiterado planteamiento tenemos que volver a repetir que no se trata de los mismos hechos, ya lo hemos razonado antes. Tampoco se trata de valorar la misma prueba, aunque se trate, en parte, de los mismos medios de prueba, pues resulta obvio que el Tribunal ha entrado en contacto directo con aquéllos medios, a través de la práctica de la prueba propuesta en este proceso, diferente del anterior también en eso. Como destaca el Ministerio Fiscal, el Tribunal escuchó al acusado y a los testigos y peritos y formó en base a tal prueba su convicción, que explica con detalle en la Sentencia. No se somete, pues, "a nuevo enjuiciamiento el mismo cuadro probatorio...", son otros hechos -la embriaguez durante el servicio de armas protagonizada por un militar- los que se enjuician, con la práctica de diferentes pruebas, algunas del todo diferentes a las practicadas en el proceso de conducción etílica (como la acreditación de la condición de militar del acusado, de la actividad que tenía encomendada y de si tal actividad merece o no la consideración de servicio de armas), otras, con el mismo objeto que en aquel proceso (la determinación de la afectación alcohólica) aunque en relación, no con la práctica de la conducción de vehículos por vía pública, sino con su influencia en relación con el servicio de armas (servicio de alerta y rescate) que como copiloto de helicópteros estaba desempeñando.

El Tribunal no se ha limitado a dar por buena la valoración probatoria realizada en el otro procedimiento judicial. Ha entrado en inmediato contacto con los medios de prueba y ha formado su propia convicción, lo que nada tiene que ver con lo que ahora alega el recurrente.

Pues bien en respuesta a esta retórica e inconsistente alegación diremos recordando, (por todas nuestra Sentencia de 1 de julio de 2015 , que se remite a la de 4 de febrero de este mismo año ) que la posibilidad de que prospere un motivo casacional como el que nos ocupa, depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

La Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2015 , que acabamos de citar, se remite a las de 17 y 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , que señalan recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que "la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril , afirma que «este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5 ; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)".

Dicen nuestras Sentencias de 25 de septiembre de 2013 y 17 y 27 de enero , 4 de marzo , 29 de abril , 8 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 que "en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007 , 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 )"».

[...] "Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba -en este caso, la testifical- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar".

En el presente supuesto, aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de reproducir, la Sala entiende que no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia por cuanto que en los hechos que declara probados la Sentencia impugnada, el Tribunal de instancia relata, de manera minuciosa y pormenorizada, la abundante prueba testifical, de claro sentido de cargo, válidamente obtenida y practicada en el acto de la Vista con todas las garantías y valorada de forma racional y lógica.

En su Antecedente de Hecho Cuarto, la Sentencia detalla los fundamentos de su convicción explicando con gran precisión la valoración de la prueba testifical que se desarrolla en la mañana del día 2 de diciembre del pasado año como obra en el Acta de la Vista del Juicio Oral. Entre dichos testimonios se encuentran los de los cuatro policías locales que intervienen en la detención del acusado y en la instrucción de las diligencias relativas al procedimiento del delito contra la Seguridad Vial, que la Sala entiende que, en modo alguno cabe calificar, como hace el recurrente de vagos, confusos y contradictorios, sino todo lo contrario entender que la valoración que hace el Tribunal en su Sentencia es lógica y racional con claro sentido de cargo, válidamente obtenida y practicada, al igual que cabe decir de la valoración que realiza el Tribunal en su Sentencia de las declaraciones testimoniales de los compañeros del acusado, testigos de la defensa, que la Sentencia considera que no desvirtúan los testimonios, imparciales y objetivos de los agentes de la Policía Local, pues no recuerdan la ingesta de alcohol y entre ellos destaca el testimonio del portero de la discoteca que afirma que lo estuvo viendo en la puerta de la misma y hablando con él y su acompañante, porque no llegó a entrar, durante más de una hora, entre las 3 o tres y media y las cinco y que manifiesta con contundencia la normalidad del estado del acusado y, con gran precisión, su consumo de refrescos y comida, pero es incapaz de recordar el atuendo que vestía el acusado aunque afirma "pero con ropa normal", lo que permite preguntarse si es que lo es, para este testigo, un mono de piloto del Ejército del Aire.

El motivo es desestimado.

El tercer motivo de casación carece realmente de contenido por ser reproducción del motivo primero, en él denuncia el recurrente "Infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 LEC ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de Ley penal (aplicación indebida de los arts. 75 , 76 y 286.2º LPM ).

El recurrente da por reproducido íntegramente su primer motivo de casación si bien por vía casacional distinta, pero su contenido es igual la infracción e inaplicación indebida del principio "non bis in idem" y "excepción de cosa juzgada".

Su argumento es tan breve que solo dice que: "habrán de tenerse por infringidos los preceptos indicados cuando se ha producido una palmaria división y duplicidad indebida de instrucción, enjuiciamiento y condena en base a unos mismos hechos, como extensamente se desarrolló en aquél primer motivo casacional".

Insiste, como vemos, en su reiterada alegación de tratarse de los mismos hechos y con los mismos argumentos por lo que aceptando la propuesta del Ministerio Fiscal, entendemos que basta como motivación de la desestimación del mismo las mismas razones expresadas en nuestro Fundamento de Derecho Primero.

Así, el motivo es desestimado.

Como cuarto motivo, anunciado también que se formula ad cautelam, se plantea la infracción de ley por vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de Ley penal (aplicación indebida del art. 148 CPM ).

Argumenta el recurrente que "Partiendo siempre de que no cabe penar mismos hechos y conducta que ha fue objeto de procedimiento anterior... la conducta en tal caso atribuible al Sr. Leon no había nunca de sobrepasar su tipificación como infracción disciplinaria...", a lo que añade que el factum se la Sentencia "...que se integra en el Antecedente de Derecho 1º... no da por probada ni establece ni detalla la ingesta -supuesta- previa de alcohol por parte de acusado, sino solo el resultado del etilómetro y manifestaciones de los agentes policiales", finaliza, en fin, el recurrente invocando el principio de intervención mínima y del Derecho penal y reiterando que la no acumulación de los procedimientos "revertía a su vez en el perjuicio de impedir aplicar a aquél la subsunción de cualquier posible eventual responsabilidad penal en concurso de normas o de delitos...", sin otra precisión.

Dice el recurrente que no da por probada la Sentencia la ingesta previa de alcohol en el factum "que se integra en el Antecedente de Derecho 1º". No puede compartirse tal opinión, pues resulta obvio que el Tribunal declara, en el factum precisamente, tal ingesta previa cuando dice que "el acusado presentaba un claro estado de haber ingerido bebidas alcohólicas..." , lo que completa con las afirmaciones contenidas en el Antecedente de Hecho Cuarto en que explica la prueba en que fundamenta aquella declaración, refiriéndose a la "intoxicación etílica que presentaba el acusado"·, lo que reiterará en el Fundamento de Derecho II al referirse a una intoxicación etílica que provoca la disminución o exclusión de la capacitad del sujeto para prestar el servicio (por referencia al artículo 148 LPM ).

Finalmente, mal puede invocarse el principio de intervención mínima ante la evidencia de una conducta inserta de modo tan claro en el tipo penal del artículo 148 del Código Penal Militar , obviamente creado para sancionar esta clase de conductas que no pueden quedar en el mero reproche disciplinario, dada su más que evidente gravedad.

El motivo es desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente inaplicacion indebida del art. 2.6 del Código Penal , atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada o como atenuante simple, invocando los más de dos años y medio de dilación, tiempo que se considera excesivo dada la ausencia de complejidad de la causa.

En su Fundamento Jurídico IV el Tribunal de instancia expone que en efecto, son dos años y diez meses los que ha durado el procedimiento, de los cuales seis meses obedecen a suspensiones originadas, aunque justificadas, por la defensa, pero sin que se observe en la tramitación lapsos temporales muertos que justifiquen la apreciación de la atenuante solicitada.

La Sala comparte también en el presente caso, el criterio expresado por el Ministerio Público de que no se estima que concurre la atenuante alegada ya que no se aprecia una duración desmesurada o más allá de lo razonable en la instrucción y sustanciación de los Autos que son las circunstancias que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo exige, con carácter general, para la apreciación de la atenuación de la pena solicitada por infracción de este derecho a que el proceso se decida en tiempo razonable, habida cuenta además de que parte del tiempo de tramitación es imputable, aunque justificadamente, al recurrente que, por otra parte, tampoco expone que se haya producido ningún perjuicio o daño que la minoración de la pena pudiera compensar.

Se desestima el motivo.

En su motivo sexto denuncia el recurrente, infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el art. 66 del Código Penal y 35 del Código Penal Militar .

Es cierto que la Sentencia se limita a expresar brevemente que para graduar la extensión de la pena ha tenido en cuenta el límite máximo, interesado por el Ministerio Fiscal, (seis meses) y el límite mínimo (tres meses y un día) que, en ningún caso, estima adecuado. Justificando la pena de cinco meses impuesta, menor a la solicitada por la acusación fiscal, en "la ausencia de posibles consecuencias más graves que en el contexto de los hechos pudieran haberse producido".

El art. 66.6ª del Código Penal y 35 del Código Penal Militar disponen que: "Art. 66. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: ... 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecía por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

El art. 35 del Código Penal Militar señala que: "Art. 35. En los delitos militares, y salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, se impondrá la pena señalada por la ley en la extensión que se estime adecuada, teniendo en cuenta, además de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran, la personalidad del culpable, su graduación, función militar, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de su perpetración. Especialmente se tendrá en cuenta la condición de no profesional del culpable para imponer la pena en menor extensión.

La individualización penal que se efectúa deberá ser razonada en la sentencia".

Es cierto que la Sentencia debía haber justificado con mayor motivación la pena impuesta, como manifiesta también el Ministerio Fiscal, no obstante las alegaciones del recurrente referidas a su actitud y conducta, posterior a los hechos, no deben ser atendidas y si consideramos la graduación militar del acusado y el servicio que resultó afectado por la embriaguez (servicio de alerta y rescate como copiloto de una aeronave) debemos declarar adecuada la pena de cinco meses impuesta.

Se desestima también presente motivo.

Por último como motivo séptimo denuncia el recurrente "Infracción de Ley del art. 849.2 LECr por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

El recurrente explica brevemente y con corrección los requisitos que exige la jurisprudencia para que un documento pueda ser estimado por la Sala de Casación como suficiente para dar lugar a rectificaciones del relato histórico de la Sentencia recurrida, pero después de su exposición tan acertada de la doctrina jursprudencial señala como documento, que cumple estos requisitos de literosuficiencia casacional, un informe caligráfico pericial sobre la autenticidad de la firma del Teniente Leon del acta de lectura de sus derechos levantada en la sede de la Policía Local, con motivo de su detención.

La pretensión del recurrente al señalar un documento que no cumple, en modo alguno los requisitos que tan bien acredita conocer da lugar a que este motivo deba ser también desestimado, con la contundencia que propone el Ministerio Fiscal, pues se trata de un documento que ni siquiera está ratificado por quien lo firma (que dice ser perito calígrafo), por incomparecencia al acto del juicio oral.

No es ya que se trate de un informe pericial, ni que exista otra pericia (también a instancia de la defensa) de resultados diferentes, es, más simplemente, que un documento no ratificado por quien se dice firmante carece de cualquier valor.

El motivo es desestimado y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,