STS, 29 de Julio de 2015
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2015:4022 |
| Número de Recurso | 1987/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil quince.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 1987/2014 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Lázaro , representado por la Procuradora doña Aranzazu Pequeño Rodríguez, contra la sentencia de 10 de julio de 2013 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (en el recurso núm. 1074/2010 ).
Habiendo sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.
La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
FALLAMOS :
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Lázaro , representado por la Procuradora Dª. Aránzazu Pequeño Rodríguez, contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de fecha 29 de marzo de 2010, por la que declara la pérdida de la condición de funcionario de dicho recurrente, acto que confirmamos por ser conforme al ordenamiento jurídico; sin costas
.
Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Lázaro se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó se remitieran las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras desarrollar el motivo en que se apoyaba, terminaba así:
SUPLICA A LA SALA que (...) se sirva tener por sostenido y por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia arriba identificada, lo admita y ordene su sustanciación, y dicte en su día Sentencia por la que estimando el recurso case y anule la recurrida, sustituyéndola por otra en la cual se anule la pérdida de la condición de funcionario de mi representado
.
La representación de ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso mediante un escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, pidió:
(...) tenga por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario y, previos los trámites de rigor, dicte resolución inadmitiéndolo, o subsidiariamente lo desestime, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente
.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de julio de 2.015.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
Don Lázaro , siendo Policía del Cuerpo Nacional de Policía, fue condenado por la sentencia de 8 de septiembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Burgos , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia de sustancias tóxicas que causan grave daño en disposición de ser distribuidas y dispuestas al tráfico, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de consumo habitual de sustancias estupefacientes y de la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de condena y multa de 102.883,28 euros.
Una vez declarada firme dicha sentencia, la resolución de 29 de marzo de 2010 del Secretario de Estado de Seguridad declaró la pérdida de la condición de funcionario de Policía del Cuerpo Nacional de Policía de don Lázaro ; y razonó que lo decidía según lo establecido en los artículos 63.e ) y 66 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .
El proceso de instancia fue iniciado por el Sr. Lázaro mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución administrativa que acaba de mencionarse; y la sentencia aquí recurrida desestimó el anterior recurso jurisdiccional, rechazando en sus fundamentos de derecho estos tres motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente: (I) la incompetencia del órgano sancionador, (II) la infracción del principio de proporcionalidad y (III) la existencia de desviación de poder.
El actual recurso de casación lo ha interpuesto también don Lázaro .
La respuesta ofrecida por la sentencia recurrida a esos tres motivos de impugnación que fueron aducidos está contenida en sus fundamentos de derecho (FFJJ) tercero, cuarto y quinto.
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Sobre la incompetencia razonó así:
En cuanto a la incompetencia planteada por el recurrente respecto del órgano sancionador, en base al artículo 28.5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , no puede ser estimada porque en ese precepto, al igual que el anterior, referidos al régimen disciplinario de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (derogados por el número 1 de la disposición derogatoria única de la L.O. 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía), aunque pudiera se(r) aplicable al caso de autos por razones temporales, no lo es, porque la pérdida de la condición de funcionario se produce como consecuencia directa e inmediata de la condena penal sin que la Administración ejerza su potestad disciplinaria ya que no impone una sanción limitándose a aplicar el régimen estatutario vigente en el momento de producirse el presupuesto de su aplicación, esto es, cuando devino firme la sentencia que impuso la pena de inhabilitación especial.
Y ese carácter no sancionador de la norma hace inaplicable el régimen sancionador la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Así pues, en el caso de autos al no tratarse de una sanción disciplinaria, no es aplicable el artículo 28.5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , sin olvidar que entre las funciones de la Secretaria de Estado de Seguridad, es la de ejercer el mando de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado ( Art. 2.1.b) del Real Decreto 1181/2008, de 11 de julio , por el que se modifica y desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior), con lo cual no existe duda alguna que le existe la competencia que la recurrente niega
.
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Respecto de la proporcionalidad declaró lo siguiente:
En cuanto a la proporcionalidad, como se ha dicho anteriormente, no estamos en presencia de una sanción disciplinaria, sino en la aplicación de un precepto que establece una causa de pérdida de la condición de funcionario.
Si concurre dicha causa, la consecuencia es que el funcionario queda privado de su condición de tal, con lo cual, en el presente supuesto, no existe como sucede en la imposición de sanciones, la posibilidad de su graduación, es decir, un margen de discrecionalidad que se otorga a la Administración para su aplicación, afín de que se desarrolle ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.
De modo que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la pérdida de la condición funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es justamente la imposición de la sanción penal
.
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Y en cuanto a la desviación de poner se manifestó en estos términos:
Por lo que se refiere a desviación de poder, vienen declarando reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 6 de marzo de 1992 y 25 de febrero y 22 de abril 1993 que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, en relación con el artículo 103, de la Constitución y definido en el artículo 83 de la Ley Jurisdiccional como ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el Ordenamiento Jurídico, precisa, para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones ni en suspicacias o amplias interpretaciones de acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de igualdad. La prueba que requiere la desviación de poder es una prueba rigurosa y requiere que se objetive por la prueba practicada y aportada por el recurrente el ejercicio desviado de potestades administrativas ( STS de 17 de marzo de 1997 ). Es una prueba vigorosa ( STS de 23 de junio de 1997 ).
En el caso presente, el recurrente hace, sin más, una invocación genérica de desviación de poder, sin ninguna prueba, por lo que la Sala no puede llegar a la convicción para formular la declaración pretendida por aquél
.
El recurso de casación de don Lázaro invoca en su apoyo un único motivo de casación, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), en el que denuncia la infracción, de un lado, del artículo 24 de la Constitución (CE ) y, de otro, de los artículos 131 , 134 , 135 y 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].
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La infracción del artículo 24 CE intenta derivarse de la calificación que la sentencia recurrida otorga a la decisión contenida en la resolución administrativa litigiosa, consistente en negarle naturaleza sancionadora y en valorarla como una causa de extinción de la relación funcionarial prevista en el régimen estatutario aplicable a dicha relación y vigente en el momento de producirse su presupuesto de aplicación.
La argumentación principal del recurso de casación a este respecto es que esa calificación del fallo de instancia se ha traducido en confirmar lo que ha sido una efectiva sanción impuesta de plano, sin valorar nada de lo que fue alegado en el proceso contencioso-administrativo sobre la aplicabilidad a la pérdida de la condición funcionarial aquí controvertida, tanto del procedimiento sancionador regulado en los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , como de las garantías de orden procesal proclamadas en el artículo 24.2 CE ; y que esa no valoración significa un menoscabo de los derechos fundamentales reconocidos por este último precepto constitucional y un resultado de indefensión.
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La infracción de los artículos 131 , 134 , 135 y 137 de la LRJ/PAC pretende sostenerse desde esa misma tesis del recurrente de que la aquí polémica pérdida de la condición funcionarial tiene naturaleza sancionadora y, por tal razón, le eran aplicables los principios y derechos que estos preceptos legales establecen en relación con el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora (proporcionalidad; garantía de procedimiento; derechos de notificación de la imputación, a formular alegaciones y a utilizar los medios de defensa que en Derecho resulten procedentes; y presunción de inocencia).
No es acertada la tesis preconizada por el recurrente de que el acto administrativo litigioso tiene naturaleza y contenido sancionador y, por el contrario, si es jurídicamente correcta la solución contraria aplicada por la sentencia recurrida. Y así debe ser considerado por lo que seguidamente se explica.
Hallarse en situación de inhabilitación especial derivada de una condena penal constituye, en el régimen estatutario de la función pública que se contiene en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, un hecho que genera la imposibilidad del ejercicio funcionarial en los Cuerpos o Escalas a cuyas funciones haya estado referida la sentencia penal.
Así lo establecen los artículos 56.1.d) y 63 del mencionado texto legal, pues la no concurrencia en el interesado de tal hecho aparece configurado en el primero de esos preceptos como un requisito para poder participar en los procesos selectivos, y su concurrencia como una causa de pérdida de la condición de funcionario de carrera en el segundo de ellos.
Ha de añadirse que esa causa de pérdida opera de manera automática, como resulta de la dicción literal del citado artículo 63, pues al afirmar sin salvedad ni excepción alguna que "Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera" las que seguidamente enumera, entre ellas, la "La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme", no permite a la Administración ningún margen de apreciación o discrecionalidad.
Y ha de subrayarse, igualmente, que lo anterior es coherente con lo establecido en el artículo 42 del Código Penal , cuyo contenido es el siguiente:
La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación
.
Todo lo anterior pone de manifiesto que la aplicación de esa causa legal de pérdida funcionarial no es un acto sancionador, sino una resolución de la Administración que, dando cumplimiento a una específica previsión del régimen legal estatutario de la función pública, aplica las consecuencias jurídicas establecidas para el caso en que se haya impuesto a un funcionario de carrera una determinada sanción penal en una resolución judicial que ya ha adquirido carácter firme.
Por ello, esa resolución administrativa es ajena al ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores y a las garantías de alegaciones que son inherentes a ellos, y tampoco es susceptible de modulación según las pautas sustantivas de culpabilidad y proporcionalidad que han de ser ponderados en la resolución que ponga fin a dichos procedimientos.
Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .
Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la oposición.
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- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Lázaro contra la sentencia de 10 de julio de 2013 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (en el recurso núm. 1074/2010 ).
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- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario, certifico.-
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