ATS, 24 de Septiembre de 2015
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2015:7340A |
| Número de Recurso | 24/2015 |
| Procedimiento | Causa Especial |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.
Con fecha 11.05.2015 el Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero, en la representación procesal del Teniente del Ejército de Tierra D. Jesús Ángel , presentó ante esta Sala escrito de denuncia contra el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra (MAPER) por la comisión presunta de sendos delitos de Abuso de autoridad ( art. 103 del Código Penal Militar ) y de Prevaricación administrativa ( art. 404 del Código Penal Común).
Los hechos considerados como delictivos consistirían, según el denunciante, en haber resuelto el denunciado el Expediente Disciplinario NUM000 imponiéndole la sanción de dos meses de arresto, como autor de la falta grave prevista en el art. 8.18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Dicha resolución sancionadora se habría dictado por el Teniente General Jefe del MAPER careciendo manifiestamente de competencia al efecto, en base a que el sancionado a la sazón se hallaba en servicio activo pendiente de asignación de destino, por lo que resultaba aplicable el régimen competencial establecido en el art. 37 de la citada Ley Orgánica 8/1998 , que no incluye entre los mandos con potestad sancionadora al Teniente General Jefe del MAPER.
Tras la presentación de dicho escrito de denuncia se dio traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado a efectos de competencia, informando en el sentido de venirle atribuida a esta Sala según lo prevenido en el art. 23.2 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar .
Mediante proveído de 29.05.2015 se interesó del denunciante la aportación de la documentación acreditativa de los recursos, de cualquier clase, deducidos frente a aquella resolución sancionadora recaída en el Expediente NUM000 .
Mediante proveído de fecha 18.06.2015 se reiteró lo anterior y se acordó interesar la misma documentación, en igual sentido, del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor (JEME) del Excmo. Sr. Asesor General de la Defensa y del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Militar Central.
Como resultado de los anteriores proveídos se aportó o remitió documentación acreditativa: a) del Recurso de Alzada interpuesto ante el General de Ejército JEME; b) de su desestimación con fecha 05.06.2015; c) la correspondiente a la interposición el 26.06.2015 de Recurso jurisdiccional ante el Tribunal Militar Central, contra la desestimación de la Alzada administrativa, y d) Auto de fecha 16.06.2015 del Tribunal Militar Central desestimatorio de denuncia presentada por el mismo Teniente contra la Juez Togado Militar Territorial nº NUM001 por delito de Prevaricación.
Cumplido lo anterior, mediante proveído de 14.07.2015 se acordó dar vista de lo actuado al denunciante para alegaciones, y asimismo poner de manifiesto el procedimiento al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que informara sobre la eventual relevancia penal de los hechos denunciados.
El denunciante, en su escrito de 27.07.2015, insistió en que los hechos revestían carácter delictivo concretando la primera imputación en la posible comisión del delito de Abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 103 del Código Penal Militar .
La Fiscalía Togada por su parte, según su informe fechado el 31.07.2015, consideró que los hechos no constituían dicho delito ni cualquier otro; solicitando en consecuencia la inadmisión de la denuncia y el archivo de la presente causa.
Mediante proveído de fecha 10.09.2015, se señaló para la deliberación, votación y decisión el día 23 de septiembre de 2015, convocándose al efecto a la Sala prevista para el trámite de admisibilidad de Causas Especiales durante el presente año, integrada según Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo de 19.11.2014, por los Excmos. Sres.Magistrados D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, D. Fernando Pignatelli Meca y D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga. Acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva del presente Auto.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de Sala
La sumaria verificación de los hechos a que la denuncia se contrae, al solo objeto de decidir si en los mismas concurre algún indicio delictivo, pone de manifiesto lo siguiente:
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- La orden de proceder disciplinariamente contra el Teniente Jesús Ángel dada por el Teniente General Jefe del MAPER con fecha 10.10.2014, estuvo precedida del preceptivo informe en tal sentido emitido por la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército.
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- El expediente NUM000 se instruyó por un Teniente Coronel Auditor con destino en aquella Asesoría.
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- El acuerdo de incoación y la documentación acompañada se comunicó a la Fiscalía Jurídico Militar, en los términos previstos en el art. 54.2 de la entonces vigente Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .
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- La Resolución sancionadora que concluyó el expediente disciplinario se dictó a la vista del informe-propuesta emitido por la reiterada Asesoría Jurídica.
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- Respecto de la ejecución de la sanción de arresto disciplinario, el Teniente sancionado promovió con fecha 30.01.2015 procedimiento de "habeas corpus" que fue desestimado con la misma fecha por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11.
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- El Teniente Jesús Ángel presentó denuncia por posible delito de Prevaricación contra la Juez Togado, por la denegación de la solicitud de "habeas corpus" en base a haberse afirmado por el Juzgado la competencia de la Autoridad sancionadora. Denuncia rechazada por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, mediante Auto de fecha 16.06.2015.
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- El sancionado dedujo Recurso de Alzada frente a la Resolución sancionadora, que fue desestimado con fecha 05.06.2015 por el General del Ejército JEME, rechazándose la reiterada alegación de falta de potestad sancionadora.
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- Consta haberse interpuesto recurso jurisdiccional contra esta última decisión administrativa ante el Tribunal Militar Central.
Por consiguiente, la denuncia deducida por posibles delitos de Prevaricación administrativa y Abuso de autoridad, finalmente concretado a este último, se refiere a una resolución sancionadora que no ha adquirido firmeza en la vía jurisdiccional al hallase pendiente de decidir el Recurso Contencioso Disciplinario que consta haberse interpuesto frente a la misma.
Ciertamente la firmeza de la resolución no constituye requisito o condición de perseguibilidad respecto de la posible Prevaricación ( STS, Sala 2ª, 2338/2001, de 11 de diciembre FD Quinto), y en menor medida si cabe tratándose del delito de Abuso de autoridad por el que se mantiene la denuncia, en cuanto que el resultado típico consistente en irrogar un perjuicio grave al inferior ya se habría producido con motivo de la ejecución del arresto disciplinario impuesto al denunciante.
No obstante, la peculiaridad de tratarse de un acto pendiente de decisión jurisdiccional en la vía contencioso-disciplinaria, determina a esta Sala a limitar sus declaraciones al objeto propio de esta fase del procedimiento penal, es decir, la comprobación de si los hechos denunciados revisten carácter de delito o resultan penalmente irrelevantes con sus consecuencias en cada caso; mas sin adentrarnos en consideraciones sobre lo que constituye la cuestión a decidir en aquella otra vía jurisdiccional, puesto que no nos corresponde sustituir a los órganos propios del orden contencioso-disciplinario ( SSTS, Sala 2ª, 648/2007, de 28 de junio y 49/2010, de 4 de febrero , por todas).
La Sala rechaza que haya existido por parte del Mando denunciado cualquier indicio de actuación prevaricadora, cuya ausencia radica en la arbitrariedad con que actúa el sujeto activo, autoridad o funcionario, que dicta la resolución administrativa y que se comporta al margen de cualquier interpretación razonable de la normativa aplicable, a la que se desplaza por el puro voluntarismo del autor, que se erige en caprichosa y antijurídica fuente de lo que se dice ser el derecho. La arbitrariedad constituye un "plus" respecto de la mera ilegalidad corregible por aquella vía jurisdiccional (recientemente Sentencia 259/2015, de 30 de abril, de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo).
Tampoco cabe afirmar que en el caso se haya hecho un uso abusivo de las facultades que asisten al mando ( art. 103 del Código Penal Militar ), con conciencia y voluntad de la antijuridicidad de actuación desviada o torcida de la finalidad para la que se conciben y otorgan las potestades administrativas, sancionadoras en la ocasión. La jurisprudencia de esta Sala (Sentencias 17.01.2006 y 16.02.2011 , entre otras), establece un paralelismo conceptual entre el tipo de Abuso de autoridad del art. 103 CPM y la Prevaricación administrativa, sobre la base de la común exigencia de que concurra la arbitrariedad como presupuesto de la acción, esto es, la actuación que excluye conscientemente la aplicación de la norma, que se sustituye por el mero capricho o el voluntarismo de quien actúa. De manera que para la realización del delito de que se trata no basta la simple ilegalidad enmendable por otra vía, sino la injusticia que se deduce de la ilegalidad evidente, patente, clamorosa, grosera y esperpéntica, como viene afirmando la jurisprudencia de la Sala 2ª de este Tribunal a propósito del delito de Prevaricación administrativa. En definitiva, no basta a efectos penales con el desajuste de lo resuelto con el ordenamiento jurídico, sino que se requiere que el ejercicio del mando abusivo y perjudicial en todo caso para el subordinado, se produzca en términos de estruendosa injusticia o de inadmisible voluntarismo.
En la resolución desestimatoria de la Alzada se contienen una serie de consideraciones (FD. Segundo), que abundan sobre la razonabilidad de corresponder la competencia sancionadora en cuestión al Teniente General Jefe del MAPER, (resulta incuestionable, se dice) en función de los cambios normativos posteriores a la Ley Orgánica 8/1998, en cuanto a la organización y estructura de los Ejércitos, afectante a la dicha competencia atribuida por esta razón a mandos distintos de los enumerados en el art. 37 de dicha Ley Orgánica, para la corrección disciplinaria del personal que se hallara en el año 2014 en la situación en que se encontraba el denunciante, de servicio activo pendiente de asignación de destino.
Con independencia de la decisión que pueda adoptarse, sobre la adecuación a derecho de la resolución sancionadora impugnada en la vía jurisdiccional contencioso-disciplinaria, la actuación del Mando denunciado al ejercer, previos los asesoramientos jurídicos preceptivos, la potestad sancionadora respecto del denunciante en los términos dichos de razonable interpretación de la norma habilitante (representada básicamente por el RD. 912/2002 de 6 de septiembre y el RD. 1385/1990, de 8 de noviembre), no reviste carácter punible.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia; visto lo que se dispone en el art. 313 LECrim .,
NO HA LUGAR a admitir a trámite la denuncia deducida por la representación procesal del Teniente del Ejército de Tierra D. Jesús Ángel , contra el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército, por no revestir carácter delictivo los hechos objeto de dicha denuncia.
Acordándose el archivo de la presente Causa Especial 106/24/2015. Sin costas.
Así lo acordó la Sala.
Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Militar Central para constancia en el Recurso Contencioso Disciplinario 86/2015, y al Excmo. Sr. General de Ejército, Jefe de Estado Mayor del Ejército, para su conocimiento y el del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del MAPER.
