ATS, 9 de Septiembre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 1031/2012 seguido a instancia de Dª Adolfina contra Dª Andrea , Dª Belen , Dª Constanza , D. Ezequias y NEGRE BCN APARTAMENTS S.L., sobre despido, que apreciaba la excepción de falta de legitimación pasiva y estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 30 de junio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2014, se formalizó por el procurador D. José Ramón García García en nombre y representación de Dª Andrea , Dª Belen , Dª Constanza y D. Ezequias , bajo la dirección letrada de D. Roger Molina i Conte, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 22 de mayo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En estos autos el Juzgado de lo Social apreció la excepción de falta de legitimación pasiva de las personas físicas codemandadas y, estimando parcialmente la demanda, declaró nulo el despido de la actora por causa de su embarazo, condenando exclusivamente a la empresa que la había contratado, NEGRE BCN APATAMENTS, SL, sin condena a indemnización por daños y perjuicios por no haber sido acreditados. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30-6-2014 (R. 2119/2014 ), estima el recurso interpuesto por la actora y condena solidariamente a todos los codemandados, la empresa y las personas físicas, con más el importe de 30.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La actora ha venido trabajando para la empresa NEGRE BCN APARTAMENTS, SL, desde el día 27-9-2007. La actividad de la empresa es la de gestión de edificios familiares dedicados a alojamiento turístico, siendo los inmuebles objeto de arrendamiento propiedad de los codemandados personas físicas (cuatro hermanas y el hijo de una de ellas, D. Ezequias ). La empresa, mediante carta de fecha 28-9-2012, con efectos del 30-9-2012, comunicó a la actora su decisión de extinción del contrato de trabajo por causas económicas. Cuando le fue comunicado el despido, la actora estaba embarazada de 8 meses. De una plantilla de 10 trabajadores se despidió a la actora, a otra trabajadora embarazada, a un trabajador de la copistería de la planta baja (que se cerró) y a otra trabajadora fija más, quedando 5 trabajadores con contrato temporal. No se han acreditado las causas económicas que se mencionan en al carta de despido.

En suplicación la Sala estima la incorporación de cuatro hechos probados, en los que se viene a establecer lo siguiente: D. Ezequias explota sus apartamentos en Estambul, Dallas y Kiev aprovechando en parte los medios personales y materiales de la mercantil de Barcelona. A pesar de que los codemandados manifiestan haber resuelto los contratos de arrendamiento en fecha de 27-9-2012, y haber dejado los apartamentos libres, vacuos y expeditos, constan servicios realizados inmediatamente después de dicha fecha y meses más tarde. Las codemandadas tienen constituida una Comunidad de Bienes a efectos fiscales en el mismo domicilio, dedicada a la actividad de administración de edificios y apartamentos. La actora, gestante de 27 semanas y coincidiendo con el despido, hubo de ser visitada en un centro médico el 4-10-2012, por algias abdominales, insomnio y síndrome ansioso, confirmándose el cuadro el 11-10- 2012, y que seguía padeciendo al menos un mes y medio más tarde, el 20-11-2012; el 3-10-2012, en avanzado estado de gestación, mediante un e-mail remitido al empresario solicitando cuándo se le pagaría el salario, el finiquito y la indemnización, recibió como respuesta un lacónico "nunca".

En sede de denuncia jurídica, el Tribunal, en primer lugar, analiza la alegación de utilización meramente instrumental de la forma jurídica de sociedad en beneficio de las personas físicas, denunciándose la infracción de la doctrina sobre la responsabilidad solidaria y la teoría del levantamiento del velo. Lo que, tras la referencia a la doctrina que se considera aplicable, es estimado. Al efecto se indica que la utilización meramente instrumental de la sociedad resulta claramente acreditada en el presente caso tanto respecto de las personas físicas como respecto de la Comunidad de bienes (incluida en el nuevo hecho probado 11º), ya que la actividad no la realiza la sociedad y que supuestamente ha renunciado en favor de la propiedad a la utilización de los pisos, cuya gestión ha sido continuada de forma innominada bajo un mero rótulo comercial publicitado en Internet con los apartamentos de Barcelona y del extranjero, gestionados desde EEUU por D. Ezequias . No es cierto, por tanto, que la actividad haya cesado, sino que se ha sustituido la realizada en Barcelona por la sociedad limitada, por la realizada a nivel global por el gestor que aparece en la Web. Y la falta de persona jurídica a la que imputar la actividad empresarial exige su imputación a las personas físicas que son las propietarias y en cuyo interés y provecho se realiza, entre ellas la Comunidad de Bienes mencionada, en tanto que sujetos jurídicos que continúan la actividad tras la aparente disolución o vaciamiento de la sociedad, que ya no aparece como empresaria en la publicidad que realizan las codemandadas.

Y, en segundo lugar, se analiza la alegación de discriminación directa por razón de sexo en tanto trato desfavorable a la mujer en caso de embarazo o maternidad, poniendo de relieve que ante la solicitud a través de correo electrónico de que se abonaran los salarios pendientes, el finiquito y la indemnización, que no había sido puesta a disposición con la carta, la contestación de la empresa fue pura y simplemente "nunca", contestación que se produjo en el contexto de las visitas médicas. Y considera que estos hechos denotan una actuación empresarial claramente violadora de la ley y de la CE por el modo en que se produjo, sin causa legal ordinaria alguna, en la medida en que ni siquiera ha intentado acreditar la realidad de la causa objetiva económica alegada, con infracción completa de todos los requisitos formales exigidos, ya que no se puso a disposición el importe de la indemnización debida, y especialmente con existencia clara de discriminación por razón de maternidad, ya que la trabajadora se encontraba embarazada de 8 meses en el momento del despido. Tal actuación, flagrantemente ilegal e inconstitucional, produjo en la actora una afectación psicológica, que hubo de ser tratada, con lo que existe una clara relación de causalidad entre una actuación dolosa ilegal y un daño producido a la trabajadora como consecuencia directa de la misma. Este daño, por aplicación del art. 183 LRJS , ha de ser indemnizado, y conforme al número 2 de dicho precepto, procede pronunciarse sobre la cuantía del daño determinándolo prudencialmente al resultar la prueba de su importe exacto demasiado difícil o costosa en los términos de la norma, lo que cabe hacer en el importe solicitado de 30.000 €.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por las personas físicas codemandadas y consta de tres motivos de recurso, para los que se aportan otras tantas sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar que no procede aplicar la teoría del levantamiento del velo por el hecho de que una persona física y una sociedad limitada hayan podido operar en el tráfico mercantil bajo un mismo nombre comercial.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29-9-2008 (R. 3132/2008 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido objetivo deducido contra la empresa ESCUELA DE CONDUCTORES BENJAMIN, SL, y contra el administrador único de la misma, D. Segismundo .

En lo que aquí se debate consta que la empresa fue inicialmente una persona física, el codemandado D. Segismundo , hasta el año 1994, en que le sucede en la actividad la persona jurídica en forma de sociedad limitada, entrando como socia la esposa de aquél, aún cuando la misma no tuvo ninguna implicación más que en su condición de socia; y que el local propiedad de D. Segismundo fue siempre el local del establecimiento.

La Sala, tras referirse a la doctrina sobre el levantamiento del velo, considera que en el caso se alega que la persona física codemandada es dueña de dos bienes utilizados por la sociedad, concretamente del bien inmueble donde tiene las oficinas e imparte las clases teóricas la autoescuela y de la finca donde se hacen las prácticas en casos de motos o camiones; pero no ha trascendido a la superficie cuál es la relación interna entre la mercantil demandada y dicho socio en virtud de la cuál la primera tiene a su disposición dichos medios materiales, a lo que se añade que dicha empresa tiene por objeto social la actividad de autoescuela, y que, como es notorio, su potencial y fuerza reside también en la mano de obra (personas que imparten las clases teóricas y prácticas) y en los vehículos donde las prácticas se realizan (automóviles, motos o camiones), y sobre ello, nada se ha acreditado, concretamente, que la propiedad de los vehículos sea también del codemandado D. Segismundo . En cualquier caso, de esa anomalía no puede deducirse sin más que la constitución de la sociedad en el año 1994 fue con la intención de defraudar a los trabajadores, pues es lo cierto que la misma respetó la antigüedad del trabajador y que el mismo vino desempeñando su actividad laboral de la misma forma antes y después de la clara sucesión empresarial que se produjo entre el empresario físico y la persona jurídica. Y no se detecta tampoco fraude alguno cuando a la vista de la escritura de constitución de la mencionada sociedad limitada se constata que la misma fue constituida con un capital social de ocho millones de pesetas, al 50% entre el actor y su esposa, que fue desembolsado en metálico, y en aquella fecha la normativa permitía la constitución de dicha sociedad con un capital social mínimo o simbólico, lo que elimina cualquier sospecha de fraude; y cuando en el año 1998 se modificaron los estatutos para adaptarlos a la nueva normativa en ningún caso se hizo una reducción del capital social. Por lo tanto, aún cuando, el codemandado no aportó a la sociedad los bienes inmuebles precisos para la explotación del negocio, hecho éste, por otro lado no exigible jurídicamente, sí capitalizó la sociedad limitada creada, de un modo más que notable. Y tampoco existe ningún otro elemento fáctico que permita detectar patología alguna en el conjunto formado por las codemandadas tales como caja única, operaciones financieras entre la mercantil y el codemandado, traspaso de responsabilidades o traspaso de plantilla con fines fraudulentos.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, la doctrina sobre el levantamiento del velo aplicada por las dos resoluciones es la misma, pero los hechos acreditados en cada caso son distintos, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados Así, en la sentencia de contraste la empresa fue inicialmente una persona física hasta el año 1994, en que le sucede en la actividad la persona jurídica en forma de sociedad limitada, pretendiéndose la aplicación de la indicada doctrina por el hecho de ser dicha persona física dueña de dos bienes inmuebles utilizados por la sociedad para el desarrollo de su actividad de autoescuela, sin embargo, no consta cuál es la relación interna entre la mercantil demandada y el socio en virtud de la cuál la primera tiene a su disposición dichos medios materiales, sin perjuicio, además, de que dado el objeto social de la empresa, su potencial reside también en la mano de obra y en los vehículos donde se realizan las prácticas, sobre lo que nada se ha acreditado; y en la empresa nació capitalizada muy por encima de las exigencias legales, manteniéndose con posterioridad dicha capitalización superior, y sin que fuese exigible aportación de bienes a la misma; a lo que se añade que en la sucesión empresarial fueron respetados los derechos del trabajador. Y nada similar consta en la sentencia recurrida, en la que el objeto de la sociedad es la gestión de edificios familiares dedicados a alojamiento turístico, y lo acreditado es que la misma no realiza la actividad, gestión que ha sido continuada de forma innominada bajo un mero rótulo comercial publicitado en Internet con los apartamentos de Barcelona y del extranjero, gestionados desde EEUU por uno de los propietarios; de manera que lo acreditado es que no es cierto que la actividad de la empresa haya cesado, sino que se ha visto sustituida por la realizada a nivel global por el gestor que aparece en la Web; y la falta de persona jurídica a la que imputar la actividad empresarial exige su imputación a las personas físicas que son las propietarias y en cuyo interés y provecho se realiza, entre ellas la Comunidad de Bienes mencionada, en tanto que sujetos jurídicos que continúan la actividad tras la aparente disolución o vaciamiento de la sociedad. En definitiva, se trata de situaciones totalmente opuestas, pues mientras en la sentencia de contraste se impugna que una sociedad haya continuado la actividad que inicia una persona física, que es titular de los inmuebles que aquélla utiliza; en la sentencia recurrida se impugna que la sociedad haya dejado de prestar su actividad, habiendo sido ésta sustituida por la gestión que lleva a cabo uno de los propietarios.

El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar que no concurre en el caso nexo causal entre el despido de la trabajadora embarazada y sus dolencias y que la sentencia recurrida ha aplicado automáticamente la indemnización por daños y perjuicios, lo que no procede.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 9-1-2008 (R. 1131/2007 ). En tales autos la sentencia de instancia declara la nulidad del despido de la trabajadora por causa de su embarazo llevado a cabo durante el periodo de prueba por COLEGIO MERCEDES DE SANTANDER RR MERCEDARIAS MISIONERAS, rechazando la indemnización solicitada. La sentencia de suplicación desestima el recurso de la actora y confirma la anterior resolución.

Consta que la actora ha venido prestando servicios para la demandada, desde 4-9-2006, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, fijando un período de prueba de 10 meses. El día 19-2-2007, la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común desde el 19-2 al 23-3- 2007, con diagnóstico de existencia de riesgo para el embarazo. El 30-5-2007 el COLEGIO, conocedor del estado de gestación de la trabajadora, la entregó comunicación de la extinción del contrato de trabajo por considerar no superado el período de prueba pactado.

En suplicación la parte recurrente denuncia infracción del artículo 1.101 CCivil, reiterando la petición de una indemnización de 23.273,76 €, por los daños morales sufridos por la trabajadora consecuencia de la acción discriminatoria.

La Sala, tras referirse a la doctrina que entiende aplicable en relación a los arts. 180.1 LPL y 1101 CCivil, indica que los mismos no disponen exactamente indemnización automática, sino que "sobre el actor pesa el deber de justificar los elementos de hechos necesarios para que sea reconocida la indemnización". Y en este caso la trabajadora da como parámetros de cálculo el doble de la base reguladora de la situación de incapacidad temporal que multiplica por doce meses; pero se trata de una mera apariencia de fijación de módulo, pues en ningún momento explica la relación existente entre estas bases y módulos y los perjuicios que considera se le han ocasionado con la acción empresarial. Es una mera hipótesis de la recurrente que la situación de incapacidad temporal que le afectó en junio de 2007, tras la extinción de su contrato de trabajo, fue debida a la decisión empresarial; y la existencia de riesgo para el embarazo se declara anterior a tal decisión; riesgo que no se declara probado sea directamente imputable a la acción empresarial. En consecuencia, nada avala el cálculo de la indemnización que pretende, que además supone el doble de la base reguladora, que coincidirá en todo caso, con dichos salarios de tramitación, prestación o salarios (desde la readmisión que se acuerda en la instancia), por lo que percibirá el triple de su importe, como si estuviera en activo y trabajando.

Si bien es cierto que las dos sentencias comparadas resuelven supuestos de indemnización por daño moral, como consecuencia de despido nulo de trabajadoras en situación de embarazo que fueron objeto de discriminación por razón de sexo, las mismas no son homologables a los fines de la unificación doctrinal que con este excepcional recurso se persiguen. En primer lugar, en la sentencia de contraste se descarta el resarcimiento por daños morales porque la existencia de riesgo para el embarazo que consta es anterior a la decisión de despido, y no se ha acreditado que la situación de baja de la trabajadora posterior a la extinción tuviera relación alguna con la actuación empresarial; mientras que en la sentencia recurrida, contrariamente, sí se ha considerado acreditado que la actuación discriminatoria produjo en la actora una afectación psicológica, que hubo de ser tratada, existiendo una clara relación de causalidad entre la actuación dolosa de la empresa y el daño producido a la trabajadora como consecuencia directa de la misma. Y, en segundo lugar, las resoluciones objeto de comparación aplicaron, como consecuencia de la fecha en que fueron dictadas, distinta regulación legal; en la sentencia de contraste, de fecha 9-1-2008 , se hallaba vigente el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 2/1995, de 7 de abril, y no la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo ésta última la aplicada en la sentencia recurrida, con cita expresa de su art. 183 ; precepto que respalda legislativamente la condena al pago de daños morales "unidos a la vulneración del derecho fundamental", imponiendo al Tribunal la obligación de pronunciarse sobre "la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa,....", artículo cuya redacción es claramente distinta de la que presenta el art. 180 LPL , aplicado por la sentencia de contraste.

El tercer y último motivo de recurso, planteado con carácter subsidiario respecto del anterior, tiene por objeto determinar que la cuantía indemnizatoria fijada por el Tribunal Superior es claramente excesiva, proponiendo su rebaja a 3.000 €.

Se alega como sentencia de contradicción la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 19-4-2012 (R. 336/2012 ). En estos autos la sentencia de instancia estimó la demanda de la actora y declaró la nulidad de su despido por razón de su embarazo al no cumplir su contrato los requisitos para ser de carácter temporal, condenando también a la empresa demandada, COMERCIAL DEL MUEBLE MILLAN, SA, al abono de una indemnización, que fija en 3.000 €, en lugar de los 20.000 € reclamados por la trabajadora. La Sala de suplicación desestima el recurso planteado por la empresa y confirma la indicada resolución de instancia.

Consta que la actora venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada desde 13-12-2010, mediante contrato de obra o servicio determinado, hasta que fue cesada el 4-4-2011, por extinción del contrato, constándole a la empresa su estado de gestación. La actora causó baja médica el 15- 12-2010 y alta el 20-12-2010, por enfermedad común. El 23-2-2011 causó nueva baja sin que conste fecha del alta. Fue atendida en dos ocasiones de crisis de ansiedad en la consulta de la SS.

En lo que aquí se plantea, impugnaba la empresa la indemnización reconocida a la trabajadora. Lo que no es estimado por la Sala, que, tras referirse a la doctrina sobre el particular, con cita de una sentencia propia anterior, según la cual, en esencia, no es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite; y para la fijación se debe atender a todas las circunstancias concurrentes, de lugar y tiempo, así como criterios de proporcionalidad. Y teniendo en cuenta tales circunstancias e incidencias habidas la Sala considera proporcionada, ponderada y ajustado a derecho la indemnización concedida de 3.000 euros como consecuencia de los perjuicios ocasionados por tal conducta empresarial de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora al extinguirle el contrato de trabajo durante el embarazo sin justificación objetiva que lo ampare.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, no existen pronunciamientos contradictorios, dado que ambas resoluciones son desestimatorias de la pretensión de las demandadas, por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras). Y, en segundo lugar, al igual que sucedía en el motivo anterior, dadas las fechas del proceso (la demanda se presentó el 10-5-2011 - DT 1ª LRJS -), las normas aplicadas por la sentencia de contraste no son las vigentes al tiempo de la sentencias recurrida, de este modo, en la sentencia de contraste resulta aplicable la LPL, mientras en la recurrida lo es la LRJS, que, como se ha visto, contiene una previsión específica en la materia en su art. 183, de la que carecía la indicada LPL .

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su elaborado escrito de alegaciones de 1 de julio de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 22 de mayo de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de todos los motivos, tratando de hacer valer su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquella.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.