STS, 18 de Septiembre de 2015

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, contiene la relación de hechos probados que se relatan en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia, de 24 de febrero de 2015 , del Tribunal Militar Central, es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos, los recursos contenciosos disciplinarios militares ordinarios (acumulados) números 238/13 y 245/13, interpuestos respectivamente por los guardias civiles Don Gabriel y Don Marcelino contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 25 de julio de 2013, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. Teniente General Jefe de Mando de Operaciones de 15 de abril de dicho año, que impuso a los recurrentes la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones como autores, cada uno de ellos, de una falta grave consistente en "la prolongación injustificada de la baja para el servicio", prevista y sancionada en el artículo 8, apartado 11 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que anulamos por ser contrarias a Derecho, al haberse dictado la segunda de ellas tras la caducidad del expediente disciplinario.

II) Que debemos declarar y declaramos extinguida por prescripción la responsabilidad posible disciplinaria que pudiera derivarse de los hechos reflejados en las resoluciones recurridas.

III) De la hoja de servicios de los demandantes deberá desaparecer toda mención relativa a las sanciones impuestas y conformadas por las resoluciones anuladas.

Por el órgano competente de la Guardia Civil se procederá a reintegrar a los recurrentes el montante de las retribuciones cuya pérdida determinó la sanción anulada, con el interés legal desde el día de la ejecución de dicha sanción hasta la fecha de la efectiva devolución de las cantidades que procedan

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TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de Casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 7 de abril de 2015.

CUARTO .- Con fecha 2 de junio de 2015, tuvo entrada en el registro General de este Tribunal Supremo la correspondiente formalización de recurso de casación, interpuesta por el Ilmo Sr. Abogado del Estado, que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

QUINTO .- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día dieciséis de septiembre del año en curso; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Por resolución del Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil, de fecha 15 de abril de 2013, y de acuerdo con el informe de su Asesoría Jurídica, se impuso a los guardias civiles Don Gabriel y Don Marcelino , la sanción de cinco días de haberes, con suspensión de funciones, como autores de la falta grave prevista en el art. 8.11 de la LO 12/07 de RDGC .

Deducido recurso de alzada por el guardia civil Don Gabriel , y por el guardia civil Don Marcelino , por resolución de 25 de julio de 2013, del Director General de la Guardia Civil, fue desestimado.

Interpuesto recurso ante el Tribunal Militar Central, por ambos sancionados, acordada la acumulación de sus recursos por auto de 18 de febrero de 2014 de dicho Tribunal, con fecha 24 de febrero de 2015 , fue dictada sentencia estimando los recursos interpuestos por los citados guardias civiles, al apreciar caducidad del expediente, y declarando, además, extinguida por prescripción, la posible responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los hechos reflejados en las resoluciones recurridas

Como hechos probados citada sentencia anota los siguientes:

Se declaran expresamente probados:

I) La resolución sancionadora, dictada en primera instancia por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones de la Guardia Civil en fecha 15 de abril de 2013, así como la desestimatoria del recurso de alzada dictada por el Excmo. Sr. Director General del Benemérito Instituto Ministro el día 25 de julio de dicho año, declaran acreditados los siguientes hechos (folios 136 a 138 y 179 a 182 del expediente disciplinario NUM000 ):

El día 26 de mayo, a la 1:45 horas de la madrugada y el día 27 del mismo mes del 2012, a las 2:30, el sargento Comandante de Puesto de Formentera vio a los expedientados, Gabriel y Marcelino , en los bares "The Beach" y "Bananas" de la localidad.

El sargento, una vez observada la presunta infracción disciplinaria, eleva consulta a los servicios médicos de la Zona de Baleares, requiriendo informe acerca de si la actividad que estaban realizando los encartados pudiera ser compatible con la patología o baja médica que presentaban. Dichos servicios médicos emiten el preceptivo informe en el que se hace contar "...que los hechos reseñados están totalmente contraindicados para la mejoría y buena evolución de la patología que padecían y tal hecho supone perjudicar y prolongar el restablecimiento de su enfermedad, ya que están poniendo en riesgo su recuperación".

II) El procedimiento sancionador, expediente disciplinario por presunta falta grave NUM000 del Mando de Operaciones de la Guardia Civil, fue incoado por orden el Teniente General Jefe de dicho Mando en fecha 19 de octubre de 2012, en la que se designaban Instructor y Secretario para su tramitación.

Recibida la orden de proceder, el oficial instructor procedió a tramitar el expediente de acuerdo con las prescripciones legales, dictando el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Operaciones, resolución sancionadora con fecha 15 de abril de 2013, que fue notificada a ambos demandantes el día 24 de abril de 2013. (folios 2, 3, 14, 136 a 138, 143 y 144 del citado expediente sancionador)

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SEGUNDO .- Contra citada resolución, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, sustentado en los siguientes motivos:

Primero : Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la LRJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte.

Segundo : Conforme al artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto del artículo 22.1 , 65 y concordantes de la Ley orgánica 12/2007 .

TERCERO .- En cuanto al primer motivo, aduce el Ilmo. Sr. Abogado del Estado que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en los artículos 490.2 de la LPM y 65.2 LRJCA , al considerar que la posible responsabilidad disciplinaria, que pueda derivarse de los hechos, quedó extinguida por prescripción; siendo esta cuestión no objeto de debate, ni alegada por ninguno de los recurrentes, que solo invocaron la existencia de caducidad.

En consecuencia, alega, procedería anular la sentencia por dicho motivo.

CUARTO .- En cuanto al segundo motivo, aduce el Ilmo. Sr. Abogado del Estado que la sentencia: "señala, que siendo el plazo de prescripción de las faltas graves dos años, de acuerdo con el art. 22.1 LORDGC , la desaparición de efectos interruptivos del expediente sancionador, determina que en el momento de dictarse la sentencia haya transcurrido el plazo prescriptivo de dos años, a contar desde la fecha en la que la resolución sancionadora declaró acaecidos los hechos que estimó acreditados (los días 26 y 27 de mayo)".

Esta conclusión, de la sentencia, afirma el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, no puede ser admitida.

En su razón expone, en primer lugar, que en los "supuestos de caducidad del expediente sancionador, la prescripción de la infracción exige que el plazo establecido, de dos años, vuelva a correr en su totalidad a partir de dicho momento". Al respecto cita (erróneamente) sentencia de esta Sala de fecha 28-4-14 (rec. 45/14 sic ), que en realidad es de fecha 26-9-14, y con idéntico error la de 19 -12-14 (rec. 59/14 ), que en realidad es de 9-12-14 . En su relación, indica que a la fecha de la sentencia del Tribunal Militar Central, de 24 de febrero de 2015 , no había transcurrido el plazo fijado para la prescripción, y ello de acuerdo con la doctrina contenida en dichas sentencias. En segundo lugar, anota, que además han existido una serie de actos con virtualidad interruptiva de la prescripción, como sea la interposición del recurso contencioso disciplinario militar y su tramitación, de conformidad con el art. 1973 del Código Civil .

QUINTO .- Abordando el primero de los motivos de recurso, atinente a la declarada prescripción de la posible responsabilidad disciplinaria que el Tribunal de instancia aprecia, combate el recurrente este pronunciamiento interesando se anule la sentencia, por no haber sido sometida la aludida prescripción a la consideración de las partes; lo que constituye, a su juicio, infracción del art. 490.2 LPM .

Ante tal pretensión, procede traer a colación Sentencia de Pleno de esta Sala, de fecha 29-6-2011 que, en su fundamento tercero de derecho, analizando el instituto de la caducidad y de la prescripción en el ámbito que nos ocupa establece: "Aunque son instituciones que se refieren a la inactividad de la Administración y ambas, tanto la prescripción como la caducidad, atienden a criterios de seguridad jurídica para limitar el tiempo que la Administración (en este caso la Administración militar) tiene para ejecutar su "ius puniendi", existen entre ellas grandes diferencias, a las que nos referiremos brevemente. La principal diferencia estriba en la incidencia que sobre el citado "ius puniendi" tiene una y otra institución. Mientras la prescripción imposibilita definitivamente que pueda perseguirse y sancionarse una falta disciplinaria o, en su caso, impide que pueda ejecutarse la sanción impuesta, la caducidad del procedimiento disciplinario sancionador no impide que vuelva a reiniciarse la persecución del ilícito disciplinario; siendo posible iniciar un nuevo procedimiento siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción. La prescripción conlleva efectos de cosa juzgada, en tanto que la caducidad, al haber dejado imprejuzgada la cuestión de fondo, permite abrir un nuevo procedimiento disciplinario sin vulnerar, por ello, el "ne bis in idem".

Por lo que se refiere a la apreciación de oficio, sólo se admite de manera pacífica, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la prescripción en materia sancionadora sea apreciable de oficio, ya sea en instancia administrativa como judicial. La Administración tiene la obligación de aplicar la prescripción en cualquier fase del procedimiento, sin necesidad de que la invoque el interesado. Del mismo modo, en sede judicial, la prescripción es igualmente apreciable de oficio ya sea en el Tribunal de instancia o en casación.

En sede judicial, aun cuando no haya sido alegada y, por tanto, no haya sido objeto de debate, su apreciación por el Tribunal no quebranta las reglas de la congruencia de la resolución judicial, ni el principio de contradicción. Así, la sentencia que aprecia de oficio la prescripción no incurre en incongruencia "extra petita" porque el derecho a la tutela judicial efectiva exige del Tribunal la apreciación de oficio de aquellos defectos que inciden en la legalidad de la resolución y, por lo que se refiere al principio de contradicción, porque la apreciación de oficio, sin someter previamente a las partes su posible existencia para ser oídas al respecto no implica ninguna tacha de nulidad. Entender lo contrario, cuando se aplica de este modo en el ámbito del derecho penal, sería mantener una situación que atenta a la seguridad jurídica dando lugar a la incoherencia de ser más exigente en el campo del derecho disciplinario sancionador que en el ámbito penal cuando precisamente en aquella parcela el reproche es menor.

Por estas consideraciones, la Sala entiende que la caducidad sólo puede apreciarse a instancia de parte. Apreciable únicamente en términos de "justicia rogada" ya que, al no impedir su apreciación la incoación de un nuevo procedimiento sancionador no puede sostenerse que necesariamente beneficie al expedientado, antes al contrario pudiera perjudicarle la incoación de otro procedimiento disciplinario que la Administración inicie cuidando de depurar y no incurrir en posibles vicios jurídicos que, a juicio del expedientado, pudieran existir en el procedimiento que se declara caducado".

El transcrito criterio de la Sala, sencilla y didácticamente expuesto, evidencia que la pretensión del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, invocando infracción del art. 490.2 LPM , por haber apreciado el Tribunal de instancia, de oficio, e inaudita parte, la prescripción concurrente, no ha de merecer favorable acogida.

Se evidencia que la pretensión del Ilmo. Sr. Abogado del Estado carece absolutamente de fundamento legal y doctrinal. Y, por demás, como bien establece la sentencia recurrida, entre la fecha de comisión de los hechos infractores 26 y 27 de mayo de 2012 y la fecha de la sentencia 24 de febrero de 2015 , ha transcurrido sobradamente el plazo prescriptivo que el art. 22.1 de la Ley 12/07 establece para las faltas graves, cual sea el caso.

Conclusión, ésta, a la que no obsta ni la declarada caducidad del expediente por ser cuestión firme y, por ende, ajena al presente recurso, ni la alusión al art. 1973 del CC , que deviene ajena al marco jurídico de la cuestión debatida.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO .- Versando sobre el segundo de los motivos, debemos destacar que, al margen de los errores en la cita de jurisprudencia de esta Sala, las sentencias, traídas a colación por el recurrente, vienen referidas a la LO 8/98 , de Régimen Disciplinario de las FFAA, no al Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Régimen, de las FFAA, en el que como establece entre otras la sentencia de 12-12-2008 : "el agotamiento del plazo previsto para la tramitación de las actuaciones disciplinarias militares, establecido como plazo previsto de caducidad, solo produce el citado efecto de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta. Habiendo puntualizado la Sala que ello ha de interpretarse en el sentido de que, a partir de la terminación del plazo de instrucción previsto como determinante de la caducidad, ha de volver a computarse de nuevo y en su integridad el plazo prescriptivo que corresponda".

Este efecto, de volver a computar de nuevo, y en su integridad, el plazo prescriptivo que corresponda, no es contemplado en la Ley 12/07 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; circunstancia ésta trascendente en la resolución del presente caso.

En tal sentido hemos de anotar que la recurrida sentencia, analizando la caducidad del expediente disciplinario planteada, y debatida entre partes, en su fundamento de derecho primero literalmente expone:

1. "La jurisprudencia al respecto, contenida entre otras en SSTS de 4 y 19 de abril de 2013 y 16 de julio de 2014 , se resume en los siguientes aspectos:

   A) El término inicial o "dies a quo" del plazo de caducidad de un procedimiento disciplinario, instruido por falta leve, grave o muy grave, es al día siguiente de la fecha del acuerdo de incoación del expediente por la Autoridad Sancionadora, a tenor del art. 43.2 de la LORDGC .

   B) El término final o "dies ad quem" ha de ser la fecha en que haya transcurrido íntegramente el plazo de seis meses, desde el acuerdo del inicio del procedimiento disciplinario, de manera que el día final será siempre al correspondiente al mismo número ordinal del día del mes o año que corresponda, en que se hubiere dictado el acuerdo de incoación del procedimiento, salvo que en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquél en que comienza el cómputo, supuesto este en el que, ex segundo inciso de meritado apartado 2 del art. 43 LOREDFA, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.

2. Aplicando la anterior doctrina al caso planteado resulta lo siguiente:

   1. - El día inicial del plazo máximo de tramitación del expediente, se fija en el 20 de octubre de 2012, por ser el siguiente a la orden de inicio del expediente. Por ello, el día final del plazo citado computado de fecha a fecha, será el 20 de abril de 2013, que es el que tiene el mismo ordinal que el día inicial, pero seis meses más tarde.

   2. - Ese día final, es el último en que podría haberse notificado válidamente a los demandantes la resolución sancionadora de Primera Instancia; por lo que al haberse practicado dicha notificación el día 24 de ese mismo mes de abril, es evidente que se ha producido la caducidad del procedimiento".

   Resulta incuestionable, por obvio, que la cuestión de caducidad fue objeto de debate en la instancia, y resuelta en el fallo de su sentencia por el Tribunal, en el sentido de estimar los recursos contencioso disciplinarios militares ordinarios, acumulados, interpuestos por los guardias civiles Don Gabriel y Don Marcelino ; anulando, en su efecto, las resoluciones sancionadoras.

   Ello establecido, es de observar que no recurrida la sentencia por los interesados y si, exclusivamente, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, dirigida su pretensión casacional a combatir el pronunciamiento prescriptivo del Tribunal de instancia, el pronunciamiento atinente a la cuestión de caducidad ha devenido firme y, por ende, cosa juzgada ajena, por tanto al objeto del presente recurso de casación, y de inviable consideración en este trámite

   El motivo debe ser desestimado.

   SÉPTIMO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 201/53/2015, formulado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, frente a la sentencia de fecha 24 de febrero de 2015, dictada por el Tribunal Militar Central, en los recursos contenciosos disciplinarios militar ordinarios nº 238/13 y 245/13, (acumulados). Resolución que confirmamos por ser conforme a derecho.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. Angel Calderon Cerezo Y D. Francisco Menchen Herreros, A LA SENTENCIA DE FECHA 18.09.2015 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/53/2015.

1. - Como siempre, con el mayor respeto al criterio de los Magistrados que en la ocasión conformaron la mayoría del Tribunal, emitimos el presente Voto particular en el que se resumen las razones que expresamos en el curso de la deliberación, sobre las circunstancias en que se apreció en la instancia la caducidad del procedimiento y asimismo la prescripción de la falta disciplinaria.

   Anticipamos que el presente Voto tiene carácter de concurrente porque, echando en falta aquellas consideraciones, sin embargo coincidimos con la parte dispositiva de la Sentencia que desestima el recurso de la Abogacía del Estado.

2. - Nos referimos, en primer lugar, a que en la Sentencia de instancia se deciden dos recursos acumulados que no coinciden en sus argumentos impugnatorios. En concreto solo en uno de éstos, el deducido por el Guardia Civil D. Marcelino , se alegó la caducidad del procedimiento sancionador, con la consiguiente petición en tal sentido recogida en el Suplico de la demanda, mientras que el otro recurrente no formuló igual pedimento. Así consta en la demanda de este otro recurrente y en su escrito de conclusiones sucintas, aunque otra cosa se diga en la Sentencia de la Sala (F.D. Tercero).

   No obstante tratarse la caducidad de una cuestión cuya posible apreciación queda sometida al principio de justicia rogada (por todas, nuestra Sentencia 29.06.2011 , del Pleno, que se cita por la mayoría del Tribunal), es lo cierto que el órgano jurisdiccional "a quo" la apreció de oficio, sin haber hecho uso de lo dispuesto en el art. 490.2 de la Ley Procesal Militar , sometiendo tal iniciativa del Tribunal a las partes para que formularan alegaciones al respecto, al menos el recurrente que no la solicitó y la Abogacía del Estado.

   Comprensiblemente, las partes favorecidas por la subsiguiente declaración prescriptita no han recurrido dicho pronunciamiento. Tampoco lo ha efectuado la Abogacía del Estado, por lo que nuestra advertencia de haberse infringido en el caso la jurisprudencia de esta Sala se detiene en el carácter doctrinal de la observación.

3. - La segunda consideración que hacemos está vinculada a la anterior y se contrae al procedimiento seguido para afirmar la existencia de prescripción. No nos referimos a lo novedoso del caso presente, pues hasta ahora la declaración judicial se paraba en la declaración de caducidad, defiriendo a la Administración cualquier pronunciamiento ulterior a propósito de la prescripción.

   Lo que llama la atención es que la apreciación prescriptiva se base en los presupuestos fácticos previamente establecidos por el propio Tribunal sentenciador, sobre la existencia de caducidad y anulación del procedimiento administrativo seguido aplicado a ambos recurrentes, aunque solo uno de ellos alegó caducidad y el Tribunal no activó la previsión del citado art. 490.2 LPM .

4. - Es cierto que el instituto de la prescripción es de naturaleza material y de contenido sustantivo, cuya apreciación puede hacerse de oficio en cualquier estado del proceso incluido el trance casacional. En este sentido hemos dicho que aunque no haya sido alegada ni sometida a debate, su estimación por el Tribunal no quebranta las reglas de la congruencia de la resolución judicial ni el principio de contradicción ( Sentencia 17.05.2004 y la antes mencionada 29.06.2011 ).

   Pero este tratamiento de la prescripción encuentra mayor fundamento en aquellos casos en que los datos objetivos precisos para su cómputo están claramente prefijados, pero no tanto en los supuestos en que, como ocurre en el presente, tales extremos fácticos se deducen de una previa declaración de caducidad producida de oficio, en que según nuestra opinión sí que era necesaria la audiencia contradictoria para asegurar el acierto de la decisión y para no causar indefensión a la parte perjudicada con su apreciación, que en el ámbito sancionador sería la Administración por el efecto preclusivo que tal apreciación conlleva derivado de la extinción de la acción disciplinaria.

5. - Por lo anterior, no nos parece desencaminado el planteamiento casacional de la Abogacía del Estado, sobre la indefensión causada al haberse resuelto sobre la prescripción "inaudita parte", si se tiene en cuenta lo dicho sobre que su presupuesto fáctico descansa en cuanto a uno de los recurrentes, en la estimación irregular de la caducidad de oficio.

   No obstante, la indefensión que se aduce por quien recurre no ha llegado a concretarse, porque ni el recurso versa sobre la caducidad apreciada en tales condiciones en un caso, ni en relación con la prescripción se ofrecen argumentos mínimamente convincentes sobre su no procedencia, pues la Abogacía del Estado se limita a invocar nuestra jurisprudencia recaída a propósito de las Fuerzas Armadas lo que no resultaba a la sazón aplicable al ámbito de que se trata que es el propio de la Guardia Civil.

   Madrid, 22 de septiembre de 2015.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.