STS, 18 de Septiembre de 2015

Doña Estela es personal estatutario fijo no facultativo, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería y con prestación de servicios en el Hospital Universitario de La Línea de la Concepción, Unidad de Pediatría, dependiente del Servicio Andaluz de Salud; interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 1 de agosto de 2013 del Gerente de Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar, que desestimó su solicitud de abono del complemento de atención continuada modalidad "B" (domingos y festivos) correspondiente a los períodos de vacaciones de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, cuyo importe entendió que ascendía a la cantidad de 526,30 euros.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Algeciras, en el procedimiento abreviado registrado con el nº 446/2013, dictó sentencia el cuatro de marzo de dos mil catorce , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Estela contra la resolución de 01 de Agosto de 2013 del Director Gerente del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar del Servicio Andaluz de Salud, que se anula por no ser conforme a derecho, condenando al Servicio Andaluz de Salud al pago de 475,33 euros, más los intereses de demora desde el 28 de mayo de 2013 hasta el completo pago del principal objeto de condena para el caso, en relación únicamente al pronunciamiento sobre los intereses de demora, de que la Administración condenada no abone la cuantía de los 475,33 euros en el plazo de TRES meses desde que se le notifique la sentencia firme. Sin costas. (....)

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Siendo firme su sentencia, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Algeciras planteó cuestión de ilegalidad por Auto del mismo 4 de marzo de 2014 , respecto del anexo V. II del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 17 de julio de 1990 (BOJA Nº 64, de 31 de julio de 1990), que no había aplicado en el referido procedimiento abreviado 446/13, por considerar que la exclusión del pago del complemento de atención continuada B (domingos y festivos) durante los períodos de vacaciones establecida por aquél era contraria a la configuración legal del artículo 43 de la Ley 55/2003 y a su interpretación jurisprudencial, que recogía.

Razonó el Juzgado que el artículo 43 de la Ley 55/2003 establece que "las retribuciones complementarias son fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su aplicación en el ámbito de cada servicio de salud" y que participa de tal concepto el " complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada ". El artículo 7 y el Anexo V.II del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 17 de julio de 1990 estableció el abono del complemento de atención continuada B por módulos, indicando expresamente que no procedería el prorrateo de este complemento en vacaciones. Citó, en contra de este criterio, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que a su vez cita la doctrina que resulta de la sentencia de la Sala Tercera (Sección Séptima) de este Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (Casación en interés de ley 1820/1999). Esta última declaró, manteniendo el criterio establecido por la Sala de lo contencioso-administrativo de Murcia, frente al sostenido por la Comunidad Autónoma, no haber lugar al recurso de casación en interés de la ley y consideró que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos y, en consecuencia, la retribución satisfecha por ese concepto no debe considerarse como gratificación sino como retribución ordinaria. Aplica el Juzgado la misma razón a que obedecen las guardias médicas al complemento de atención continuada que se discutía trayendo a colación la doctrina de la sentencia de la Sección Séptima de esta misma Sala Tercera de 19 de diciembre de 2011 (Casación en interés de ley 61/2010) que desestimó un recurso de casación en interés de Ley por existir doctrina legal y manifiesta que el hecho de que el asunto se refiriese a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas en la sentencia de 17 de enero de 2000 mientras que ahora se tratase de un complemento de atención continuada no es óbice para entender que se había de seguir el mismo criterio porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, había de concluirse que también la posee dicho complemento.

En el Auto de planteamiento de la cuestión emplazó a las partes para que, en su caso, compareciesen ante el Tribunal competente para fallar la cuestión.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en la cuestión de ilegalidad nº 10/2014, dictó sentencia el veintidós de abril de dos mil catorce , con el siguiente fallo:

Que estimamos la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número dos de Algeciras frente al Anexo V. II del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 17 de julio de 1990 (BOJA Nº 64, de 31 de julio de 1990), no aplicado en el procedimiento abreviado 536/2013, (sic) cuya nulidad declaramos al excluir el pago del complemento de atención continuada B (domingos y festivos) durante los períodos vacacionales, por resultar contrario a la configuración legal del artículo 43 de la Ley 55/2003 y a su interpretación jurisprudencial. Sin costas

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Considera la Sala de Sevilla (FJ 3º) con cita de las sentencias de 25 de enero de 2005 dictada por la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en unificación de doctrina y de 25 de junio de 2012 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que atendida la naturaleza jurídica del complemento de atención continuada, como componente retributivo de carácter complementario y general, de índole objetiva, periódico en su percepción y cuyo importe está predeterminado normativamente, que viene a compensar la prestación de una atención que no resulta de realización voluntaria y que participa de la naturaleza del complemento de atención continuada previsto para las noches (modalidad A), la exclusión del pago del mismo durante los períodos vacacionales infringe el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 43.2.d) del Estatuto Marco, que obliga a tomar en cuenta la retribución media o normal para el abono de las vacaciones.

La Letrada del Servicio Andaluz de Salud, mediante escrito con sello de presentación en el Registro General de este Tribunal Supremo de 28 de julio de 2014, interpuso recurso de casación en interés de la Ley contra la citada sentencia de veintidós de abril de dos mil catorce de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, recaída en la cuestión de ilegalidad nº 10/2014 .

Sostiene la recurrente que la sentencia es errónea y gravemente dañosa para el interés general tanto por su elevado alcance económico -atendido el gran número de personal estatutario, concretamente, dice, más de cincuenta mil profesionales sólo en el Servicio Andaluz de Salud, que cuenta entre sus retribuciones con el complemento de atención continuada modalidad "B"-, como por la importancia cualitativa del concreto interés que entiende que resultaría afectado -el derecho a la negociación colectiva-, que, sostiene, queda cercenado y limitado con la aplicación de la doctrina que contiene la sentencia recurrida en casación en interés de la Ley.

Seguidamente la recurrente en el desarrollo de los motivos de impugnación se refiere a la evolución normativa del complemento de atención continuada modalidad "B", y afirma que la configuración de las diferentes modalidades incluidas bajo el concepto genérico de "atención continuada" no parten de la definición contenida en el artículo 43 de la Ley 55/2003 , dado que el mismo mantiene una redacción sustancialmente idéntica a la que en su momento presentaba el artículo 2. dos d) del Real Decreto-ley 3/1987, de 11 de septiembre , regulador del régimen retributivo del personal estatutario, a cuyo amparo se desarrolló tanto el concreto sistema retributivo del personal estatutario por las diferentes Comunidades Autónomas con competencias en la materia, como la negociación colectiva preceptiva por imperativo legal.

Considera que, a su entender, la sentencia recurrida incurre en un claro error en la interpretación del artículo 7, en relación con el 1, del Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo, de 24 de junio, ratificado por España por Instrumento de 16 de junio de 1972, así como de lo establecido en el artículo 80.2.a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

Expone en este sentido que la sentencia de la Sala de Sevilla utiliza el contenido del artículo 7.1 del referido Convenio como fundamento del fallo pero prescinde de la excepción al mismo que contiene el artículo 1, realizando por tanto una aplicación sesgada del mismo, carente de lógica y contraria a las exigencias del artículo 3.1 del Código Civil . Y añade que al anular el anexo V.II del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 17 de julio de 1990 (BOJA nº 64, de 31 de julio de 1990) vacía absolutamente de contenido las facultades negociadoras de la Administración y las organizaciones sindicales representativas pues deja sin posibilidad a los operadores sociales de negociar una materia, que expresamente está incluida dentro del artículo 80.2.a) de la Ley 55/2003 .

Postula por todo ello que fijemos la siguiente doctrina legal:

El Convenio 132 de la OIT, ratificado por España por Instrumento de 16 de junio de 1972, resulta de aplicación al personal estatutario de los servicios de salud, en los términos que el derecho de negociación colectiva aparece reconocido en el capítulo XIV de la ley 55/2003, de 16 de diciembre. Por tanto, la posibilidad de exceptuar del abono en vacaciones del complemento de atención continuada modalidad "B", como retribución complementaria del personal estatutario previsto en el art. 43.2.d de la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se encuentra dentro del ámbito de negociación previsto en el art. 80.2.a de la ley 55/2003 , a la vista de la excepción contemplada en el art. 1 del Convenio 132 de la OIT

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Recibidas las actuaciones de instancia junto con el expediente administrativo y concedido el oportuno traslado, el Abogado del Estado mediante escrito con sello de presentación de 27 de febrero de 2015 solicita que dictemos sentencia «que estime el recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud».

Alega a tal fin que el artículo 43.2.d) de la Ley 55/2003 , que reproduce, puesto en relación con el artículo 80.2.a) de la misma Ley , permite perfectamente que mediante la negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad la Administración competente decida que el complemento por el trabajo realizado efectivamente en domingos o festivos no se prorratee para determinar las retribuciones de los periodos vacacionales.

La Procuradora doña Beatriz Calvillo Rodríguez en representación de doña Estela formuló alegaciones mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2015 en el que solicita que dictemos sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

Aduce que el Convenio 132 de la OIT no resulta de aplicación al personal estatutario e invoca la sentencia de 25 de enero de 2005 dictada en unificación de doctrina por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre la procedencia de abonar en vacaciones el complemento de atención continuada al tratarse de una retribución normal, sin que se haya aprobado norma jurídica que modifique tal doctrina.

El Fiscal por escrito presentado el 20 de marzo de 2015 pide que declaremos inadmisible el recurso interpuesto.

En primer lugar porque en el caso sometido a decisión hubiera sido posible la interposición de recurso de casación ordinario, tanto por la cuantía del asunto, indeterminada como corresponde a la naturaleza del mismo -cuestión de ilegalidad-, a cuyo efecto cita la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2014 (RCIL nº 3145/2012 ), como por haber sido dictada la sentencia impugnada por un Tribunal Superior de Justicia en el procedimiento especial de cuestión de ilegalidad. Cita en abono de su tesis el ATS de 13 de noviembre de 2014 (recurso de casación 1837/2014 ) y señala las diferentes ocasiones en que la Sala ha resuelto sobre el fondo del asunto en recursos de casación ordinarios interpuestos contra sentencias de Tribunal Superior de Justicia que decidían cuestiones de ilegalidad [sentencias de 25 de mayo de 2004 (recurso de casación nº 448/2002); 4 de julio de 2012 (recurso de casación nº 1984/2010) y 4 de julio de 2006 (recurso de casación nº 3422/2001)].

Y en segundo lugar, a mayor abundamiento, al considerar que no se ha comprobado el grave daño para el interés general en los términos exigidos por el artículo 100.1 LRJCA pues la recurrente no efectúa un análisis riguroso de la magnitud con que la sentencia recurrida puede perjudicar al aludido interés general.

Conclusas las actuaciones por providencia de esta Sala de 20 de abril de 2015 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día dieciséis de septiembre de dos mil quince, en cuya fecha tuvo lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en este recurso de casación en interés de la Ley la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes. Ha estimado la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Algeciras, en el procedimiento abreviado 446/13 y ha declarado la nulidad del Anexo V.II del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 17 de julio de 1990 (BOJA nº 64, de 31 de julio de 1990) al considerar que la exclusión del pago del complemento de atención continuada modalidad "B" (domingos y festivos) durante los períodos de vacaciones establecida por aquél es contraria a la configuración legal del artículo 43 de la Ley 55/2003 y a su interpretación jurisprudencial, que también ha quedado extractada más arriba.

El artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LRJCA) define en términos muy estrictos el recurso de casación en interés de la Ley. Tiene éste por finalidad esencial la defensa del interés público que conlleva una interpretación ortodoxa y abstracta de la legalidad objetiva (" ius constitutionis ") libre, como afirmó nuestra doctrina clásica, de toda adherencia del interés privado. Se formula para desaprobar la motivación de la sentencia en él recurrida e impedir que la misma pueda prosperar y perpetuarse en una jurisprudencia futura (« ne sententia ad exemplum trahatur »). Se trata de un recurso, más que extraordinario, verdaderamente excepcional que se da sólo contra sentencias firmes cuando su doctrina, además de errónea sea gravemente dañosa para el interés general.

Su carácter de remedio procesal para formar jurisprudencia explica que la reforma del recurso de casación que introduce la Disposición final tercera apartado Dos de la Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio , de reforma del Poder Judicial lo suprima -con la Sección 5ª del Título III del Capítulo IV de la LRJCA (artículos 100 y 101 )- por la naturaleza del nuevo recurso de casación por interés casacional objetivo, régimen que entrará en vigor ( Disposición final Décima ) al año de la publicación de la citada Ley orgánica 7/2015 .

En su ya citado apartado 1, el artículo 100 de la LRJCA sigue estableciendo hoy el carácter estrictamente subsidiario del recurso de casación en interés de la Ley, al declarar que sólo resulta admisible contra sentencias firmes, dictadas en única instancia por los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y contra las sentencias pronunciadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional que no sean susceptibles de recurso de casación ordinario o de recurso de casación para la unificación de doctrina.

Esta última circunstancia no concurre en el caso que enjuiciamos ahora. La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, al resolver la calendada cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Algeciras, era susceptible de recurso de casación ordinario por lo que no cabe contra la misma recurso de casación en interés de la Ley [ Sentencia de 23 de abril de 2014 (Casación en interés de la ley 3145/2012)].

En efecto, de conformidad con una jurisprudencia ya muy reiterada por esta Sala [por todas, y muy ampliamente, sentencias de 20 de septiembre de 2007 (casación nº 2160/2002 ; FJ 3º); 22 de marzo de 2012 (casación nº 6214/2008 ; FJ 2º); 26 de junio de 2012 -Pleno- (casación 5538/2007; FJ 6 º) y de 5 de noviembre de 2012 (casación 2397/2011 ; FJ 4º)] entendemos que las sentencias que resuelven cuestiones de ilegalidad deben entenderse a efectos de la casación " como dictadas en única instancia ". En este sentido son numerosas las ocasiones en las que hemos conocido de recursos de casación ordinarios interpuestos contra las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia que resolvían una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado [así, por ejemplo, sentencias de 25 de abril de 2004 (casación 448/2002); 4 de julio de 2006 (casación 3422/2001); 14 de mayo de 2009 (casación 1708/2003) ú 11 de octubre de 2013 (casación 2965/2012)].

La sentencia de la Sala de Sevilla de 22 de abril de 2014 es de cuantía indeterminada, como corresponde a la naturaleza del asunto (cuestión de ilegalidad) y podía haber sido recurrida en casación ordinaria. Dispone el artículo 86.3 de la LRJCA que cabe en todo caso el recurso de casación contra las sentencias de los Tribunales de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general. No procede en consecuencia la interposición del recurso de casación en interés de la Ley, que debe ser declarado inadmisible sin que sea pertinente pronunciarnos sobre el acierto o, en su caso, error de la sentencia de la Sala de Sevilla ni sobre la pertinencia o tal vez impertinencia de la doctrina que postula la Administración recurrente.

Sólo vamos a subrayar con carácter general que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 100.7 de la LRJCA , y por la naturaleza excepcional de este remedio procesal que ya se ha examinado, debe respetarse, en todo caso, la situación creada por la sentencia recurrida. Por ello carecería de sentido un pronunciamiento en interés de la Ley que, al menos en potencia, pudiera resultar contrario a la declaración de ilegalidad de una disposición general ya apreciada. En esa hipótesis dialéctica -que en modo alguno se afirma que pueda concurrir en este caso- la consecuencia de entrar en el enjuiciamiento de este tipo de recursos sería la posibilidad ilógica de haber expulsado una norma del ordenamiento jurídico sin que, a la postre, se apreciase tacha alguna en ella, lo que hace más comprensible, si cabe, la pertinencia de admitir recurso de casación ordinario respecto de las cuestiones de ilegalidad y lo improcedente, respecto de ellas, de interponer el recurso de casación en interés de la Ley.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LRJCA , y dada la naturaleza del recurso de casación en interés de la ley como un remedio o recurso objetivo, no es pertinente hacer un pronunciamiento sobre las costas, conforme al criterio que hemos seguido en esta Sección en casos similares, pese a las intervenciones procesales de que hemos dado cuenta en antecedentes.

En atención a cuanto se ha expuesto,