ATS 1235/2015, 10 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2º), en el Rollo de Sala 101/2014, dimanante de las Diligencias Previas 625/2014, del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Coruña, se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2015 , en la que se condenó a Plácido como autor de un delito de agresión sexual del artículo 183.2 del CP , en relación con lo establecido en los artículos 192.1 , 105 , 106 y 57.1 del CP , a la pena de prisión de cinco años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la medida de libertad vigilada por un plazo de cinco años para cumplir después de la pena de prisión, y la prohibición de acercarse a Lorenza por un periodo de 8 años y a indemnizarla.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Marco Aurelio Labajo González, actuando en representación de D. Plácido con base en cuatro motivos: 1) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE . 2) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim , y artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, que prohíbe la arbitrariedad y la falta de motivación. 3) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim por aplicación indebida del artículo 183.2 del CP . 4) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por aplicación indebida de los artículos 192 , 105 , y 106 del CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el primer motivo se alega al amparo del artículo 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta la insuficiencia de prueba de cargo, únicamente se cuenta con el testimonio de la víctima, que no cumple los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia, puesto que incurre en contradicciones, y no viene corroborada por ningún elemento objetivo. En el recurso se transcribe parte de la declaración de la víctima, señalando como en muchas ocasiones no recuerda lo que se le pregunta, y que se contradice en muchos extremos.

Las declaraciones de los testigos tampoco corroboran los extremos narrados por la víctima y pueden existir motivos espurios como que la menor tratara de justificar la rotura de su móvil ante sus padres.

Como segundo motivo, se alega al amparo del artículo 852 de la Lecrim , y artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, que prohíbe la arbitrariedad y la falta de motivación.

En el desarrollo del mismo se argumenta que la sentencia refleja una valoración irracional de la prueba. Se alega que no se valora racionalmente las declaraciones de las testigos Rita , que queda desvirtuada sin más por la enemistad entre las familias, y Belinda , que dice que el día de los hechos vio a la menor tranquila, lo que no es compatible con la declaración de ésta; y tampoco se admite la valoración que se hace en la sentencia del escrito presentado por los vecinos en apoyo del acusado.

Incide además este motivo en las contradicciones de la menor. Concretamente se centra en que afirmó en un primer momento que había gritado cuando sucedieron los hechos y después lo negó.

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado se encontraba en el patio interior comunitario del inmueble, en compañía de un sobrino nieto de un año y medio de edad, donde también fue a jugar la menor Lorenza , que contaba con doce años de edad. El acusado abrió un trastero para meter unas cosas y entraron los tres, y allí, con ánimo libidinoso le tocó a la niña por encima de la falda las nalgas, después la cogió en el "colo" y llevándola en brazos la situó en un muro medianero de aproximadamente 1,50 de altura. La menor intentó saltar el muro, de modo que el acusado, estando aquella agachada para saltar, con una mano sujetaba por el brazo a Lorenza y con la otra intentó bajarle las bragas, lo que le impidió la niña tirando de ellas para arriba con la mano que le quedaba libre. Posteriormente llevó a la niña a otro lado del trastero y le tocó los pechos por encima de la ropa al tiempo que le decía: "eres más guapa que una modelo, qué tienes aquí, qué tienes"

En el transcurso de los hechos a la víctima se le cayó el móvil y se rompió la pantalla, preguntándole el acusado qué le iba a decir a su madre, y respondiendo la niña que le diría que se le cayó al suelo, dejando en ese momento que la menor se fuera a su casa.

El acusado es presidente de la comunidad de vecinos, y se encarga del mantenimiento del edificio, realizando labores tales como cuidado de los patios y jardines. En su condición de presidente de la comunidad tiene una de las llaves para acceder al trastero comunitario, estando la otra llave depositada en una gestoría.

Con fecha 1 de julio de 2014, la menor y su familia se mudaron a una vivienda de alquiler por la que pagan la cantidad de 475 euros mensuales. La vivienda que venían ocupando en el inmueble donde ocurrieron los hechos era propiedad de la madre de la menor, estaba a la venta con anterioridad a los sucesos denunciados, y cuando la dejaron la alquilaron por una renta mensual de 300 euros.

Con posterioridad a estos hechos la menor presentó sintomatología coincidente con estrés postraumático, siendo tratada en la unidad de salud mental infantil de La Coruña evolucionando favorablemente.

Examinado el motivo invocado, procede comprobar la prueba de que dispuso la Sala, y la valoración que realizó de la misma.

La sentencia dispone que la principal prueba con que se cuenta es la declaración de la menor, que se califica como seria, creíble y persistente, y que se expresa en los términos expuestos en el relato fáctico, tanto en fase de instrucción, como en el juicio oral.

El informe forense hace constar que la menor colabora, y que su discurso es sereno, reflexivo y en apariencia coherente con su exposición.

La prueba pericial psicológica concluye que el testimonio de la menor posee una elevada posibilidad de ser cierto.

Señala la sentencia que el testimonio de la víctima no tiene que coincidir como si de la repetición de un disco se tratara, antes al contrario debe valorarse la espontaneidad y la no preparación de su discurso; además tampoco se aprecia ningún ánimo espurio en su proceder.

Frente a las manifestaciones de la menor, no puede prevalecer, a juicio de la Sala, la declaración del acusado, que admite que el día de los hechos estuvo con su sobrino nieto y con Lorenza en el trastero del inmueble, pero mantiene que la niña entró corriendo y jugando y le pidió que la tirara al otro lado del muro y que él la cogió e hizo como que la tiraba y quedó sentada encima del muro, y siguió a lo suyo. Que después la niña insistió en que la cogiera y que él le dijo que no, y se puso a jugar con ella, momento en que se le rompió el móvil. Niega haber cogido a la niña en el "colo" y dice que la agarró por los brazos y que puede ser que le pellizcara los tobillos cuando corría detrás de ella.

Es cierto que declararon tres testigos, Rita , Belinda y Eduardo , vecinos del inmueble, que manifestaron no creer a la víctima, e incluso Rita hizo comentarios relativos a que era una niña problemática. La Sala pone en duda la credibilidad de los testigos, pues todos ellos mantenían mejor relación con el acusado que con la víctima, destacando la sentencia, que el acusado, presidente de la comunidad de vecinos, desarrollaba también labores de mantenimiento, incluso vigilaba a los niños de la vecindad y todo ello sin percibir ninguna remuneración. Ello explica a juicio de la Sala el posicionamiento de una comunidad de vecinos a favor del acusado, que desinteresadamente hace las funciones que corresponden a un trabajador, y no a un presidente de la comunidad, llegando incluso a atender a los hijos de los vecinos, como declaró Rita , o a "echarles un ojo," como declaró el testigo Eduardo .

Este argumento se ve corroborado por el hecho de que la familia de la víctima acabó abandonando el piso en el que residían porque la situación era insostenible, pese a ser económicamente no rentable para ellos el cambio de domicilio.

Por otro lado, los tutores de la niña declararon en juicio que siempre tuvo un comportamiento adecuado a su edad, no siendo problemática ni conflictiva en ningún momento. La psicóloga, en la pericial practicada en el plenario, manifiesta que no tiene ningún problema psicopatológico, que está integrada tanto familiar como académicamente y que tenía un desarrollo adecuado, sin problemas. La psicóloga además manifestó que el hecho de ver a la niña en un momento tan próximo a los hechos es positivo en cuanto a la valoración de la credibilidad del testimonio, si bien puede ser perjudicial para la determinación de las secuelas, por cuanto éstas, en su forma de estrés postraumático, se suelen concretar transcurridos seis meses de los hechos.

Las secuelas padecidas por Lorenza . quedaron acreditadas por la pericial psicológica practicada en el plenario y por el informe emitido por el psicólogo de los servicios sociales del Ayuntamiento de Arteixo, por la psicóloga clínica del centro de salud mental infantil del Ayuntamiento de La Coruña y por el pediatra del centro de salud de esta misma ciudad.

Consideramos que la decisión de la Sala es adecuada. En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así la declaración de la víctima, corroborada por el informe del forense y el informe pericial psicológico, y que no queda desvirtuada de contrario por la declaración del acusado, que no resulta creíble para la Sala, ni por las declaraciones testificales de los vecinos, por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En cuanto a las contradicciones alegadas por el recurrente, se considera que ninguna de ellas tiene carácter esencial; no se trata, como dice el Tribunal de instancia, de que se repitan las manifestaciones por la víctima "como si de un disco se tratara", sino de que lo relatado sea similar en los extremos más relevantes, y esto sucede en el caso que nos ocupa. La víctima ha relatado claramente en el juicio cómo sucedieron los hechos. El recurrente alega que se contradice en muchos extremos: si el acusado le había preguntado antes si tenía novio, dónde guardaba el móvil cuando la tocó, o si la sujetó mientras la tocaba. Tampoco recuerda como la subió el acusado al muro o a quién se encuentra en el rellano de su casa, ni a quién le cuenta primero lo sucedido, a su madre o a su prima. Todas estas supuestas contradicciones no afectan al relato central, la menor dice claramente que el acusado "le tocó el culo", que le puso en el muro, y que cuando estaba agachada para intentar saltar, le metió la mano e intentó bajarle la ropa interior , y que después la volvió a coger e intento tocarle el pecho. Estos hechos esenciales son mantenidos y no resultan afectados por cuestiones como las enunciadas, que se refieren a datos secundarios, siendo comprensible que la menor no recuerde cada detalle de cómo se desarrolló la secuencia que denuncia. Ninguna de estas circunstancia resta valor a su credibilidad para la Sala, que según se expone en la sentencia ha realizado una valoración racional de la declaración. Tampoco se puede considerar un motivo espurio la rotura del móvil, pues no parece creíble que la menor pudiera inventar y mantener un relato como el expuesto, con la gravedad que ello conlleva, por un motivo como el alegado; contrariamente se entiende que la relación con el acusado era buena hasta el día de los hechos, motivo por el cual la víctima estaría en el patio con el acusado y su nieto, lo que evidencia un trato cordial entre ambos.

En cuanto a las argumentaciones esgrimidas en el segundo de los motivos alegados, cabe añadir lo siguiente:

-En primer lugar, lo que pretende el recurrente es realizar una nueva valoración de la prueba, lo que excede del contenido del motivo alegado.

-En segundo lugar, no se aprecia ningún tipo de irracionalidad en el proceder de la Sala. Así en cuanto a la testigo Rita , la Sala no se limitó a indicar que existía enemistad entre su familia y la de la víctima, sino que añadió la cercanía que mantenía con el acusado, quien atendía a sus hijos, y destacó que la testigo se dedicó a efectuar comentarios negativos sobre la víctima, señalando la Sala la necesidad de evitar la victimización secundaria de la denunciante, así como que, según ya se dijo, tanto sus tutores como los psicólogos excluyen cualquier problema en su comportamiento. En lo que se refiere a la testigo Belinda , ésta solo dice que vio a la menor abriendo la puerta de su rellano, dato éste, como señala la Sala, que no es incompatible con su relato de hechos, pues ésta indica que el acusado la siguió por las escaleras. Por último, la valoración que hace la Sala del escrito presentado por la comunidad ha de ser considerada como lógica, pues se limita a resaltar la parcialidad de los vecinos en sus declaraciones, ya que tienen un interés en que el acusado continúe en la comunidad y siga prestando sus servicios, dato éste que la Sala tiene en cuenta al valorar sus testimonios, que considera pueden verse influenciados por esta situación de hecho.

En lo que se refiere a la contradicción concreta que se menciona, relativa a si la víctima gritó o no, además de que no es un dato relevante para determinar cómo sucedieron los hechos, podemos señalar que la sentencia, al mencionar la declaración de la perito, se pronuncia sobre este punto y explica que un menor ante una situación de miedo puede tener dudas sobre si gritó o no, y pensar que lo hizo cuando realmente no fue así.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme a los artículos 884.6 y 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , aplicación indebida del artículo 183.2 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurre la violencia o intimidación que exige el tipo penal aplicado.

2. La violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013 , de 10 de Eduardo de 2013 ).

   Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, (SSTS 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

3. En el caso que nos ocupa la sentencia ha considerado que, si bien no se aprecia violencia o intimidación en el primer acto, cuando el acusado, de modo sorpresivo, le toca las nalgas a la niña por fuera del vestido, no obstante, a partir de este momento, cuando la coge en el "colo", le sujeta la mano, y la retiene por detrás, tocándole los pechos, y cuando no le deja ir a pesar de que la niña le dice que la suelte y que la deje irse, la Sala aprecia que concurre el uso de violencia suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, no siendo incompatible el uso de la misma con la ausencia de lesiones.

   El razonamiento de la Sala ha de considerarse adecuado. Según la jurisprudencia antes expuesta, se requiere de una violencia previa, destinada a doblegar la voluntad de la víctima y en consecuencia suficiente y eficaz de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. No es necesario que sea invencible ni que deje secuelas para que pueda ser apreciada; y esto es lo que ocurre en este caso, en el que el acusado al sujetar a la niña, y al impedir que se marche, doblega la voluntad de ésta y logra su objetivo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículos 884.6 y 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , aplicación indebida de los artículos 192 , 105 , y 106 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha justificado la pena de libertad vigilada y, al ser una medida opcional, su imposición exige una motivación. Además no fue solicitada por las acusaciones, lo que constituye una vulneración del principio acusatorio.

2. Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 582/2010, de 16 de junio , la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

   El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad.

   El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. Entendemos que, como regla general, procede la imposición de la medida que recoge, como excepción, de conformidad con lo dispuesto en la Ley, que se trate de un delincuente primario que haya cometido un solo delito, en cuyo caso se permite valorar la peligrosidad del sujeto. Habiendo impuesto la Sala la medida, se considera que no se aparta de la regla general, es decir, que no concurre en este caso una menor peligrosidad que permita prescindir de su imposición, argumento que si bien es cierto que habría sido más correcto que se reflejara de forma expresa, puede deducirse de forma implícita de la sentencia.

   En cualquier caso no puede obviarse la gravedad de los hechos, que suceden en una zona común del propio edificio de la menor, y en presencia de un niño de corta edad familiar del acusado y que estaba bajo su cuidado en el momento de los hechos, así como la duración del suceso, que no se trata de un tocamiento aislado sino de tocamientos reiterados, lo que refleja que es correcta la imposición de la medida.

   En cuanto al principio acusatorio, la medida fue solicitada por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas, por un tiempo de ocho años.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme a los artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .