STS, 17 de Septiembre de 2015
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2015:3865 |
| Número de Recurso | 4088/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil quince.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4.088/2.012, interpuesto por FÉNIX DENIA, S.A., representada por la Procuradora Dª Concepción Giménez Gómez, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 24 de julio de 2.012 en los recursos contenciosos-administrativos acumulados números 1.465 y 1.641/2.000, sobre autorización de sala de bingo de categoría 2ª en Denia.
Son partes recurridas la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por la Sra. Abogada de la misma, y CARTAYA, S.A.U., representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta.
En los procesos contenciosos-administrativos antes referidos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2.012 , por la que se estimaba el recurso entablado por Marsega, S.A. -con posterioridad sucedida procesalmente por Cartaya, S.A.- y se declaraba la inadmisibilidad del promovido por Club Deportivo Denia. Ambos recursos se dirigían contra la resolución favorable de la solicitud de autorización para una sala de bingo en Denia que había formulado Fénix Denia, S.A., por resolución de fecha 25 de enero de 2.000 de la Comisión Técnica del Juego, confirmada en alzada por el Conseller de Economía, Hacienda y Empleo mediante resolución de 22 de septiembre del mismo año.
Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 22 de octubre de 2.012, ordenando tras el emplazamiento de los litigantes remitir las actuaciones al Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, la representación procesal de Fénix Denia, S.A. ha comparecido en forma en fecha 30 de noviembre de 2.012, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:
- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 23 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 48 y 123 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/2989, de 22 de diciembre;
- 2º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción del artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y del artículo 281 del Código de Comercio ;
- 3º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 12 y 14 de la Constitución y de los artículos 66 y 315 del Código Civil ;
- 4º, amparado en el mismo apartado del reiterado precepto procesal que los anteriores, por infracción de la jurisprudencia;
- 5º, que también se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 42 del Código de Comercio y del artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ;
- 6º, que se ampara en el mismo apartado que el anterior, por infracción de la jurisprudencia;
- 7º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67 de la propia Ley de la Jurisdicción , y
- 8º, igualmente amparado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67 de la misma norma .
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se resuelva, entrando en el fondo, la desestimación de la demanda en su totalidad; y ello imponiendo, en todo caso, las costas procesales a la parte recurrida.
El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 24 de enero de 2.013.
Personada Cartaya, S.A.U., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se acuerde la inadmisión del mismo o, subsidiariamente, su desestimación, con costas.
La Abogada de la Generalidad Valenciana ha presentado en la misma fase procesal un escrito por el que manifiesta que no se opone al recurso de casación planteado.
Por providencia de fecha 28 de mayo de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de septiembre de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
La entidad mercantil Fénix Denia, S.A., impugna en casación la Sentencia de 24 de julio de 2.012 , que estimó el recurso contencioso administrativo que la sociedad Marsega, S.A. (luego sucedida por Cartaya, S.A.) había entablado contra la autorización a la primera de las citadas sociedades de la instalación de una sala de bingo en la localidad de Denia por parte de la resolución de la Comisión Técnica del Juego de 25 de enero de 2.000, resolución confirmada en alzada por el Consejero de Economía, Hacienda y Empleo el 22 de septiembre posterior.
El recurso de casación se articula mediante 8 motivos, de los que los seis primeros lo son por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y los motivos séptimo y octavo por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, acogidos al apartado 1.c) del mismo precepto procesal.
Los motivos primero y segundo y quinto y sexto se dedican a supuestas vulneraciones de la legislación mercantil. Así, en los dos primeros motivos se aduce la infracción de diversos preceptos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto-legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) y del Código de Comercio: en el primer motivo se alega la infracción de los artículos 48 y 123 de la primera de las citadas leyes en relación con las atribuciones de los socios de las sociedades mercantiles, mientras que en el segundo se invocan el artículo 142 del mismo texto legal y el 281 del Código de Comercio , en relación con los mandatarios de las entidades mercantiles y sus facultades.
En el motivo quinto se alega la infracción del artículo 42 del Código de Comercio y el 4 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio), en relación con la noción de grupo empresarial. Y, finalmente, en el motivo sexto se sostiene que la Sentencia impugnada ha infringido la jurisprudencia sobre las diversas figuras mercantiles de socios, administradores, apoderados, factores y directivos, así como de la noción de grupo empresarial.
Por su parte, en el motivo tercero se basa en la supuesta infracción de los artículos 12 y 14 de la Constitución y 66 y 315 del Código Civil , por haber desconocido el principio de igualdad entre cónyuges y entre padres e hijos mayores de edad. Y el motivo cuarto se funda en la alegación de infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la extinguida autoridad marital.
Los motivos séptimo y octavo se amparan, como se ha indicado antes, en el apartado c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , y se invocan en ellos sendas infracciones de las normas reguladoras de la sentencia. En el séptimo se aduce que la Sentencia impugnada incurre en incongruencia, conculcando el artículo 67 de la propia Ley procesal , en la medida, afirma la parte recurrente, que los hechos declarados probados no justifican que se haya producido el supuesto de hecho de la norma aplicada (el artículo 8.1.d) del Decreto valenciano 75/1993, de 28 de junio, que aprueba el Reglamento del Bingo ).
En el motivo octavo se acude la infracción del mis artículo 67 de la Ley jurisdiccional , por falta de motivación en relación con la aplicación del citado precepto reglamentario que lleva a la Sala a anular la autorización de la sala de bingo.
Sobre los fundamentos de la Sentencia de instancia.
La Sentencia impugnada funda la estimación del recurso a quo , en lo que aquí importa, en las siguientes razones:
"OCTAVO.- Los socios de la mercantil Fénix Denia S.A. incumplen lo previsto en el apartado 1 d) del art. 8 del Decreto 75/1993 de 28 de junio , que aprueba el Reglamento del Bingo, que dispone: "Ninguno de sus socios, ya sea persona física o jurídica, podrá ostentar participaciones en el capital ni cargos directivos en más de cinco empresas organizadoras, explotadoras o gestoras de salas de bingo. A estos efectos, se entenderá que existe identidad entre las personas o sociedades que forman parte del mismo grupo financiero."
D. Joaquín y D. Julián y sus respectivas mujeres e hijos incumplen la prohibición del art. 8.1.d) del Decreto 74/1993 toda vez que directamente o indirectamente a través de su cónyuges e hijos ostentan participaciones en el capital y cargos directivos en mas de cinco empresas organizadoras, explotadoras o gestoras de salas de Bingo en la Comunidad Valenciana.
El argumento de la demandante debe estimarse.
Son socios de la mercantil Fenix Denia, S.A.
Dña. Amalia , Dña. Ángela , D. Narciso , la mercantil A.G. Valores S.L.; esta sociedad esta participada por Julián y su esposa Amalia . Y AG Valores S.L., participa, según declaración de los interesados, en las sociedades de "Bingo Torrevieja S.A.", "Bingo Avenida S.A." y "Técnicas y Servicios del Juego S.A.
La sociedad "B.P. Organización S.L. su administrador único es D. Joaquín esposo de Dña. Ángela , y esta sociedad participa en los bingos "Bingo Torrevieja S.A. y "Bingo Avenida S.A.
D. Joaquín y D. Julián , son esposos, de Dña. Ángela y de Amalia ; y empresarios que ostentan participaciones tanto en el capital como en cargos directivos de más de cinco empresas organizadoras, explotadoras y gestoras de salas de bingo, según resulta de los datos que figuran en el Registro Mercantil.
Las familias de D. Julián (con su esposa e hijos) y de D. Joaquín (con su mujer e hijos) forman un grupo familiar que explota el 80% del mercado de Bingo de la Comunidad Valenciana.
Intervienen en las siguientes empresas:
Creviocio S.A. (D. Julián es apoderado mancomunado -27-2-1998)
Bingos del Vinalopó S.A. (Dña Amalia es consejera delegada mancomunada (17-12-98), y D. Julián es apoderado mancomunado solidario (15-1-01), D. Narciso , apoderado mancomunado solidario (15-1-01), Dña. Ángela , consejera delegada mancomunada y consejera (17-12-98)
Bingos Torrevieja S.A. (D. Julián , consejero delegado mancomunado (16-11-00) y consejero (22-8- 97); Dña. Amalia y Dña. Ángela , consejeras (22-8-1997); D. Narciso , apoderado mancomunado solidario (16-11-2000).
Bingos Reunidos S.A. (D. Julián , consejero delegado mancomunado (15-11-00) consejero y secretario (25-8-97); D. Narciso , apoderado mancomunado solidario (15-11-00) consejero 25-8-97).
Bingo Avenida S.A. (Dña. Amalia , consejera delegada mancomunada (23-5-97); D. Julián , apoderado mancomunado solidario (15.1.01); D. Narciso , apoderado mancomunado solidario (15-1- 01); doña. Ángela , consejera delegada mancomunada (23-5-97)
Bingo Goya y Azar S.A. (D. Julián apoderado mancomunado (5-9-2000; y D Narciso , consejero (1998) y apoderado)
Bingo Altamira s.A. (D. Julián , apoderado mancomunado (1998)
Bingo Diagonal S.A. (D. Julián , apoderado mancomunado (8-2-2000)
Bingo Carolinas S.A. ( Julián , apoderado mancomunado (8-2-2000)" (fundamento de derecho octavo)
Sobre la falta de motivación suficiente en la Sentencia recurrida.
Por razones de lógica y economía procesal, resulta más adecuado examinar primero los dos últimos motivos, por cuanto de resultar cierto que la Sentencia es incongruente o falta de motivación, no resultaría necesario examinar ya los motivos basados en la infracción de normas o de la jurisprudencia. Ello no obsta para que pueda hacerse la observación de que los seis primeros motivos se basan en la supuesta infracción de preceptos constitucionales, así como de leyes civiles y mercantiles que en realidad no han sido aplicados y que, en muchos casos apenas tienen relación directa con la controversia. En efecto, la ratio decidendi de la Sentencia que se impugna es la aplicación de una determinada restricción establecida por el Reglamento del Bingo aprobado por el Decreto autonómico 75/1993, de 28 de junio para los socios de sociedades titulares de salas de bingo a determinados sujetos, así como a sus familiares próximos. Pues bien, tal aplicación no supone interpretar ni aplicar las normas invocadas sobre distintas figuras societarias, sino que significa más bien una interpretación extensiva del artículo 8.1.d) del citado Reglamento autonómico que contiene la referida prohibición.
Dicho esto y procediendo al examen del motivo séptimo, en el que se aduce que la sentencia es incongruente por aplicar una consecuencia a un supuesto de hecho que no que no habilita tal aplicación, es preciso descartar que dicha supuesta infracción pueda calificarse de incongruencia interna. De ser cierto que la prevista prohibición a los socios, sean personas físicas o jurídicas, no pueda aplicarse al supuesto de hecho en el caso concreto, esto es, a las personas y familiares a quienes se ha aplicado, eso sería sencillamente una infracción por aplicación indebida de dicho precepto, no una incongruencia. Ha de ser por ello descartado este motivo.
El precepto en cuestión, el artículo 8.1.d) del Decreto autonómico 75/1993, de 28 de junio, establece lo siguiente:
"Ninguno de sus socios, ya sea persona física o jurídica, podrá ostentar participaciones en el capital ni cargos directivos en más de cinco empresas organizadoras, explotadoras o gestoras de salas de bingo. A estos efectos, se entenderá que existe identidad entre las personas o sociedades que forman parte del mismo grupo financiero."
Pues bien, la Sala de instancia ha entendido que el hecho de que don Joaquín y don Julián y sus respectivas mujeres e hijos ostenten participaciones en el capital y cargos directivos en más de cinco empresas organizadoras, explotadoras o gestoras de salas de bingo es suficiente para aplicar a Fénix Denia, S.A., la referida prohibición, por lo que estima el recurso y anula la autorización para una sala de bingo a dicha mercantil.
Frente a semejante conclusión, el motivo octavo del recurso de casación aduce falta de motivación en cuanto a la subsunción de los hechos en la norma aplicada, el referido precepto reglamentario. Aunque la argumentación del motivo es vaga y poco precisa, lo cierto es que no siendo los citados sujetos socios directos de la empresa Fénix Denia, que son a los que únicamente se refiere la norma, y no refiriéndose ésta a ningún familiar de socios u otros cargos de la empresa solicitante de la autorización, el fundamento jurídico octavo de la Sentencia recurrida está totalmente ayuno de cualquier explicación de porqué aplica la prohibición a dichos sujetos, sus mujeres e hijos.
Esto es, resulta claro que la Sala ha entendido que las interrelaciones de los dos citados señores y sus familiares directos con otras empresas organizadoras, explotadoras o gestoras de salas de bingo en la localidad son suficiente causa para aplicar la referida prohibición. Sin embargo, tal interpretación, sin duda extensiva, de la referida restricción reglamentaria, requiere una motivación de porqué considera equivalente la posición de administrador a la de socio, o de la de socio sin más con la de titular de acciones de una sociedad que es socio de la sociedad solicitante, o de la aplicación de la prohibición a los familiares directos (cónyuges e hijos) de los administradores o, en fin, a la aplicación del referido precepto a "un grupo familiar que explota el 80% del mercado de bingo de la Comunidad Valenciana", pese a que el precepto no hace referencia a tal noción.
La ausencia de tales explicaciones y la mera referencia a las interrelaciones de cargos y participaciones de dicho señores, sus cónyuges e hijos en sociedades organizadoras, explotadoras o gestoras de salas de bingo no constituyen una motivación suficiente para la aplicación de una previsión restrictiva como la cláusula litigiosa. Y estando la citada restricción contemplada en un precepto reglamentario autonómico ha de ser la propia Sala de instancia la que exponga tal motivación, no esta Sala de casación cuya función interpretativa, según reiterada jurisprudencia, se circunscribe al derecho estatal y comunitario. Procede, en consecuencia, retrotraer las actuaciones para que la Sala juzgadora dicte nueva sentencia provista de la debida motivación.
Conclusión y costas.
De acuerdo con las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la Sentencia recurrida. Procede, en aplicación de lo dispuesto en los artículo 95.2.c ) y d ) y 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , tal como han sido interpretados en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2.007 (recurso de casación 7.638/2.002 ), retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia dicte otra en la que se satisfaga plenamente el derecho a una resolución fundada en derecho debidamente motivada.
No procede la imposición de costas.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
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Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Fénix Denia, S.A. contra la sentencia de 24 de julio de 2.012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en los recursos contencioso-administrativos 1.465 y 1.641/2.000 , sentencia que casamos y anulamos.
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Que SE RETROTRAEN LAS ACTUACIONES del citado recurso contencioso-administrativo al momento inmediatamente anterior al de dictarse sentencia, a fin de que por la Sala de instancia se proceda a dictar nueva sentencia conforme se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
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No se hace imposición de las costas del presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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STSJ Comunidad Valenciana 33/2016, 19 de Enero de 2016
...la inadmisión del recurso interpuesto por CLUB DEPORTIVO DENIA. Recurrida en casación, la misma fue casada por Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015 (recurso de casación 4088/2012 ), en la que se declara estimar el recurso de casación interpuesto por la mercantil FENIX ......