ATS, 9 de Septiembre de 2015

1. - La representación procesal de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 presentó el día 1 de abril de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 594/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 597/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 29 de abril de 2014.

3. - La procuradora Dª. Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 , presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de mayo de 2014, personándose en calidad de recurrente , mientras que la procuradora Dª. Adela Cano Lantero, en nombre y representación de "ZURICH INSURANCE PLC", el procurador D. Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de D. Jose María y el procurador D. Enrique Sastre Botella, en nombre y representación de "OBRAS Y EXCAVACIONES BOLUFER LLOBELL, S.L.", presentaron escritos los días 29 de abril, 20 de mayo y 21 de mayo de 2014, personándose todos ellos en concepto de parte recurrida .

4. - Por providencia de fecha 27 de mayo de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 16 de junio de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que las recurridas, "ZURICH INSURANCE PLC" y D. Jose María , por escritos de 12 y 15 de junio de 2015, se muestran conformes con las mismas.

6. - Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

1. - Interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre responsabilidad contractual derivada de incumplimiento de contrato de ejecución de obra que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, siendo superior a 600.000 €, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos: a) infracción del art. 24 CE y arts. 456.1 LEC , ya que la sentencia recurrida al no valorar la prueba ex novo y no sustituir la valoración del tribunal de primera instancia por el suyo propio, aunque fuera coincidente con aquel, se limita a formular un juicio de arbitrariedad sobre la valoración efectuada por el juzgador de instancia, evitando hacer una valoración nueva del material probatorio a fin de alcanzar las propias conclusiones. Esta falta de valoración incide negativamente en el fallo de la sentencia recurrida al concluir que no hubo incumplimiento al entender que existió consentimiento y conocimiento de las modificaciones de la comunidad de regantes, lo que no resulta cierto, solicitando posteriormente por parte de este Tribunal la nueva valoración probatoria, examinando la valoración de prueba que se propone de manera detallada, sobre toda la prueba practicada, documental, interrogatorio de partes o testifical; b) infracción del art. 24 CE , entendiendo que la valoración de la prueba efectuada por la sentencia es arbitraria e ilógica en relación con la existencia de consentimiento por parte de la comunidad de regantes a las modificaciones del proyecto de la obra, resultando falta de lógica desde el inicio, proponiendo una nueva valoración probatoria, tanto en relación con las presunciones como con el resto de la prueba a fin de concluir que si la obra entregada era de menor calidad que la inicialmente contratada, los materiales son de inferior calidad y su funcionamiento resulta peor, estamos ante un flagrante incumplimiento del contrato por la demandada; y c) infracción del art. 24 CE alegando que existió una imposibilidad de conocer las deficiencias de la obra antes de su terminación, así como existe error a la hora de determinar la cobertura del seguro, como confirma una correcta valoración de la prueba practicada y cuyo examen propone.

   El recurso de casación, por su lado, se formula en cinco motivos: a) infracción del art. 1281 CC , por entender que a la vista del proyecto pactado entre las partes y el resultado final, éste no se corresponde a lo pactado, ya que no se recogía limitación alguna al riego, debe entenderse que en el contrato se pactó para un riego sin limitaciones, no habiéndose pactado que el riego sería a demanda restringida o por turnos, por lo que entender que el contrato admitía modificaciones en este punto, se aparta de la literalidad de lo pactado; b) vulneración del art. 1281 CC , ya que el contrato celebrado para la ejecución del sistema de riego, aludía a las posibles modificaciones en el desarrollo de la obra, pero ello no suponía alterar o modificar el resultado pactado o el propio objeto del contrato, que era ofrecer el mejor sistema de riego a los comuneros, de forma que la obra entregada es de peor calidad y no puede entenderse esta modificación como aceptada en el contrato, al exceder de una simple modificación en la ejecución; c) infracción del art. 7 CC , ya que entender que porque la comunidad actora abonaba las certificaciones de obra que se fueron realizando en el desarrollo de la obra y no protestase por la ejecución, no constituye por sí mismo un acto propio vinculante, a lo que hay que añadir que una vez tuvo conocimiento de las irregularidades a la hora de facturar y las modificaciones efectuadas resolvió el contrato con la dirección y ejecución de la obra; d) infracción del art. 4 LCS en relación con el art. 73 de la misma norma , ya que el contrato de seguro por el que Zurich aseguraba la responsabilidad civil de los colegiados del colegio de ingenieros, contenía una cláusula claim made, por la que se aseguraban las reclamaciones que se formularan al asegurado, por primera vez durante el periodo de vigencia del seguro, incluso por errores, omisiones o actos negligentes cometidos antes de la fecha de efecto del seguro. Entiende la recurrente que la presente reclamación se encuentra cubierta por el mencionado seguro; y e) vulneración del art. 76 LCS , ya que la póliza de seguro señalaba que no serían objeto de cobertura las reclamaciones derivadas de hechos que el asegurado conociera o pudiera conocer antes de la fecha de efecto del seguro, todo ello en relación a que el recurrente sostiene que el asegurado no tenía conocimiento de la existencia del siniestro, al tiempo que considera que esta excepción es inoponible por la aseguradora frente al perjudicado.

3. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC 2000 ) porque denunciado en el conjunto del recurso tanto la falta de valoración ex novo de la prueba, como el error en la valoración de la misma , con una propuesta acerca de la prueba que ha de ser tenida en cuenta y su particular valoración, lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión del acervo probatorio en su globalidad, examinando la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, a fin de concluir la falta de consentimiento de la comunidad regantes a las modificaciones del proyecto, el incumplimiento del demandado y la cobertura del riesgo por el seguro, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

4. - El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida o al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( artículos 477.1 LEC ), ya que de un lado, porque en los dos motivos primeros, el recurrente considera que la interpretación efectuada por la sentencia recurrida no respeta la esencia de lo contemplado en el contrato, en su literalidad, ya que se admitían modificaciones en la ejecución del proyecto, pero no modificaciones en el objeto del mismo, mostrando su discrepancia con la interpretación efectuada por la sentencia recurrida, obviando que la sentencia aplica el tenor literal del contrato, lo que supone que efectivamente busca a través del recurso una interpretación del contrato que sólo a ella favorezca, al margen de los datos y circunstancias concurrentes, cuando es doctrina reiterada de esta Sala que la interpretación del contrato por el Tribunal de instancia ha de respetarse en casación, salvo que sea ilógica, absurda o irrazonable, lo que no concurre en el presente caso, no siendo admisible articular un motivo de casación para proponer una interpretación pura y simplemente distinta que interese a la recurrente ( SSTS 20-1-00 , 12-2-00 , 2-3-00 y 6-3-00 , entre las más recientes). Por otro lado, la parte recurrente considera que no solo no se pactó la aceptación de las modificaciones en el objeto del proyecto, de forma que lo pretendido era asegurar un sistema de riego efectivo para los comuneros, lo que no se consiguió, no habiéndose pactado en modo alguno que el riego sería por turnos o a demanda, debiendo entenderse que la intención era que el riego pudiera ser simultáneo, lo que no se puede conseguir con las modificaciones efectuadas en el proyecto inicial, que no fueron consentidas por la actora, pese a abonar las certificaciones de obra que se le fueron presentando. A ello añade que no puede hablarse de actos propios o consentimiento por parte de la comunidad de regantes, al tiempo que no puede dejarse de lado que el seguro de responsabilidad de la aseguradora demandada cubría el riesgo del siniestro, ante el incumplimiento del asegurado, que no cumplió con aquello a que se había obligado en el contrato. Visto el planteamiento del recurso en su integridad, el mismo incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración probatoria de la sentencia que concluye, tras el examen de la prueba practicada, que no ha existido incumplimiento del contrato o proyecto de obra por parte del demandado, ya que del contenido del mismo se prevé la realización de modificaciones del proyecto para adaptar el mismo a las necesidades que vayan surgiendo durante la ejecución, de forma que estas modificaciones se hicieron con el conocimiento y el consentimiento de la comunidad de regantes, no habiéndose acordado en ningún momento que el riego sería simultáneo y en las mismas condiciones de calidad y cantidad para todos los posibles regantes en situaciones de simultaneidad. A ello hay que añadir que nunca ha faltado riego ni presión, de forma que la obra no resulta inútil o ineficaz para el fin que se pactó, aunque al principio se hubiera diseñado de forma más eficiente, al haber consentido la demandante a los cambios habidos. En relación con las reclamaciones a la aseguradora, el recurso obvia que dada la falta de responsabilidad del asegurado, la aseguradora debe ser absuelta igualmente, por lo que no procede entrar en el examen de la cobertura o alcance de las cláusulas. Todo ello determina que el recurso se configura mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos, ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente respecto de las recurridas que han efectuado dichas alegaciones.

1. )NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 contra la sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 594/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 597/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia.

2. )DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.