ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:6746A |
| Número de Recurso | 247/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- En el rollo de apelación nº 29/2011 la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª, dictó auto de 23 de marzo de 2011, en el que se acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación formulado por la representación procesal de la entidad Bankinter, S.A., contra la sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal, el 16 de febrero de 2011 , en el indicado rollo.
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- La indicada parte recurrente interpuso contra ese auto recurso de reposición, preparatorio de esta queja, que fue desestimado por auto de 25 de abril de 2011.
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- La procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación del banco recurrente, ha presentado escrito ante esta Sala en el que se formula recurso de queja contra el auto de 23 de marzo de 2011, solicitando que se revoque el mismo y se tenga por preparado el recurso formulado, continuando con su tramitación.
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- Se han recibido en este Tribunal las actuaciones de juicio ordinario 591/2010 y de rollo de apelación 29/2011, de los que dimana esta queja, que han sido remitidos por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, de acuerdo con lo acordado en providencia de 6 de mayo de 2015.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .
Son antecedentes necesarios para la decisión del recurso de queja, que derivan de los particulares de las actuaciones acompañados al escrito formulando dicho recurso de queja, los siguientes:
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La sentencia contra la que se ha intentado la preparación del recurso de casación denegado se ha dictado en segunda instancia, antes de la entrada en vigor de la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medida de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario, seguido por razón de la cuantía, susceptible de recurso de casación según lo dispuesto en el artículo 477.2.2ª LEC en su redacción aplicable por razones de vigencia.
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En la demanda rectora del proceso se promovió una acción de nulidad de dos contratos de swap celebrados de 26 de abril de 22006 y 13 de junio de 2008, y se solicitó la condena del banco demandado a la devolución a la mercantil demandante de 4.004,77 y demás cantidades que se siguieran devengando en la ejecución de los contratos durante el litigio.
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En esta demanda se fijó la cuantía del proceso en 4.004.77 , y así se consignó en el decreto de admisión a trámite, sin que el banco hoy recurrente planteara controversia alguna relativa a la fijación de la cuantía.
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La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda declarando la nulidad de los contratos con los efectos de anulación de cargos abonos y restitución recíproca de cantidades entre las partes.
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Recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia.
En esta sentencia se declara que el banco ofreció el producto como una cobertura de tipos de interés para compensar las cargas financieras que una subida de aquellos pudiera ocasionar a la entidad demandante, y se toma en consideración la notoria insuficiencia de información y la minimización del riesgo que deriva en el clausulado del contrato en el que se consignó que en el caso de que la evolución de los tipos de interés fuera la contraria a la esperada o se produjera cualquier supuesto extraordinario que afectara a los mercados, se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente, marco en el que se situaron las advertencias contenidas en el contrato sobre la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas, pero sin otra alusión clara a los riesgos; también se toma en consideración que la demandante es una empresa pequeña, con un solo empleado, sin asesor financiero y solo con un asesor fiscal, y se ratifica en ella el criterio de la sentencia de primera instancia sobre la procedencia de aplicación al caso de la normativa de la Ley del Mercado de Valores; además se declara que no se informó al cliente del precio de cancelación y que no se le puede reprochar haber admitido liquidaciones positivas pues solo cuando recibió las negativas pudo darse cuenta de la clase de producto contratado.
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El banco demandado intentó la preparación del recurso de casación alegando la vía de acceso del ordinal 2º del art. 477 LEC , en su redacción aplicable por razones de vigencia, exponiendo que la cuantía del proceso era el importe del nocional de los contratos que ascendía a 200.000 , y denunció la infracción de los arts. 1261 y 1266 CC y de los arts. 78 bis y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , así como de los arts. 72 y 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero .
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La Audiencia Provincial denegó la preparación del recurso por no ser recurrible la sentencia de segunda instancia al haber sido dictada en un proceso seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en cuantía inferior a 150.000 .
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El banco recurrente en queja expone, en lo esencial, que el recurso de casación ha debido tenerse por preparado, dado que la cuantía del litigio excede de 150.000 en la medida en que viene determinada por el precio del contrato en cuyas condiciones particulares consta que asciende a 200.000 , y cita en apoyo de estas manifestaciones el ATS de 15 de junio de 2010, rec. 237/2010 .
Segundo.- Así planteado el presente recurso de queja, es cierto que el criterio de fijación de la cuantía que aplicó esta Sala en el ATS de 15 de junio de 2010 que se invoca favorece la posición del banco recurrente, pero a la vista de las infracciones denunciadas en el escrito de preparación del recurso extraordinario (folios 77 a 91 de las actuaciones de segunda instancia), en el que, no olvidemos, queda fijada la pretensión impugnativa ( AATS de 17 de octubre de 2006, rec. 2803/2002 , y los que en él se citan, y 9 de junio de 2009, rec. 964/2005 ), y a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala considera procedente la desestimación de la queja sin necesidad de examinar las cuestiones planteadas sobre la cuantía del litigio.
Tercero .- De acuerdo con la base fáctica de la sentencia recurrida (pues la casación no permite la revisión de la valoración de la prueba STS de 10 de febrero de 2009, rec. 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 ), la esencia de su ratio decidendi se encuentra en que el cliente -una empresa pequeña, sin asesoramiento, que no recibió la información exigida por la normativa aplicable- al que se ofreció el swap (y también la cancelación del primer swap y la firma del segundo), no supo el verdadero riesgo de la contratación del producto hasta que se iniciaron las liquidaciones negativas, y que el producto se le ofreció como una cobertura frente a la subida de los tipos de interés suscribiéndose un contrato con ciertas cláusulas de las que derivaba una minimización del riesgo.
De manera que el enjuiciamiento que ha hecho la sentencia recurrida, al declarar la existencia de error (esencial y excusable) determinante de la nulidad se ajusta al criterio de esta Sala fijado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, cuya doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 ).
Solo desde una modificación de la base fáctica de la sentencia recurrida que permitiera fijar como hecho que el cliente supo el verdadero riesgo tendría justificación la cita de los preceptos mencionados en el escrito de preparación como infringidos, pues de otra forma la tesis del banco recurrente -única que desde la cita de esos preceptos puede sostenerse- sobre la inexistencia de error esencial y excusable carecería de apoyo en el criterio de esta Sala, que habría de partir necesariamente -por ser un hecho a respetar en casación- del desconocimiento del riesgo, que implicaría, por aplicación de la doctrina antes mencionada, el rechazo del recurso.
Conviene también aclarar que la circunstancia de que el primero de los contratos de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno (en la que se hizo aplicación de la normativa MiFID), en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).
Carece pues de justificación mantener la pendencia de un recurso en el que el interés del banco recurrente se vislumbra contrario al criterio de esta dilatando injustificadamente la decisión definitiva de la controversia, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera ( swaps ) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), y aunque en estos casos se declaró la desaparición sobrevenida del interés casacional no debe verse impedimento alguno para que el mismo criterio sea aplicado en asuntos que acceden por razón de su cuantía, si sucede -como es el caso y se ha visto- que la base fáctica de la sentencia implica que el enjuiciamiento efectuado por la Audiencia Provincial se ajusta al criterio de esta Sala.
Atendidas las razones expuestas debe desestimarse el recurso de queja, confirmándose la denegación preparatoria, aunque sea por razones diferentes a las señaladas por la Audiencia Provincial (AATS 15.9.2009, rec. 134/2009; 28.4.2009, rec. 800/2008), pues a esta Sala corresponde la última palabra en materia de acceso a la casación con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), careciendo de justificación mantener la pendencia artificiosa de un recurso que -de interponerse, como procede, respetando la fijación de la pretensión impugnativa efectuada en el escrito de preparación- resultaría inviable atendida la base fáctica de la sentencia recurrida.
Cuarto.- Desestimada la queja, procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo el art. 495.5 LEC , en su redacción aplicable por razones de vigencia.
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Desestimar el recurso de queja formulado por la procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., contra el auto de 23 de marzo de 2011 por el que la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª, acordó denegar la preparación del recurso de casación formulado por dicha parte litigante contra el la sentencia de 16 de febrero de 2011, dictada por dicho Tribunal en las actuaciones de recurso de apelación nº 29/2011 .
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La pérdida del depósito constituido por el banco recurrente.
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Comunicar este auto, mediante certificación, a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial Oviedo, a la que se remitirán las actuaciones de juicio ordinario nº 591/2010 y rollo de apelación nº 29/2011.
Este auto es firme.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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