ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6727A |
| Número de Recurso | 128/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
-
- La representación procesal de Dª Lorena , presentó el día 11 de diciembre de 2014 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 230/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 279/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ribeira.
-
- Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
-
- La procuradora Dª María de las Nieves Piñuela Gómez, designada por el turno de oficio para la representación de Dª Lorena , fue tenida por personada en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de marzo de 2015. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
-
- Por providencia de fecha 3 de junio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
-
- Mediante escrito presentado el día 25 de junio de 2015 la parte recurrente se ha manifestado disconforme con las posibles causas de inadmisión por entender que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC. El Ministerio Fiscal mediante dictamen de fecha 1 de julio de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
-
- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
-
- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio de divorcio contencioso.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
-
- El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN, se articula en un motivo único , en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 160 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
Como fundamento del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 6 de marzo de 1984 , 30 de mayo de 1986 , 13 de diciembre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 y 7 de junio de 1996 , relativas a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas. Igualmente cita las Sentencias de esta Sala de fechas 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , relativas a la incongruencia de las sentencias que resuelven conforme a una cuestión nueva.
Asimismo se cita como fundamento del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 31 de octubre de 1997 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de mayo de 1997 , relativas igualmente a la imposibilidad de resolver sobre cuestiones nuevas no planteadas en los escritos rectores del procedimiento.
Argumenta la parte recurrente que tales doctrinas han sido vulneradas por la sentencia recurrida al resolver sobre una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores de procedimiento, resultando por ello incongruente y con una defectuosa motivación. Tal alegato viene referido al establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre.
-
- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:
-
Por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de norma sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ).
Alegada la infracción del artículo 160 del Código Civil , si bien tal precepto tiene una naturaleza claramente sustantiva, basta examinar la jurisprudencia citada en fundamento del interés casacional, así como las alegaciones realizadas a lo largo del recurso de casación, relativas a la incongruencia, falta de motivación, planteamiento de cuestiones nuevas y vulneración de principio pendiente apellatione nihil innovatur , para comprobar como la cita del artículo 160 del Código Civil tiene un carácter meramente instrumental para denunciar cuestiones claramente procesales cuya denuncia no cabe a través del recurso de casación. Tales defectos procesales solo pueden ser alegados a través del recurso extraordinario por infracción procesal, recurso no utilizado por la parte recurrente, excediendo por tanto dichas infracciones del ámbito del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas.
-
Por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la incongruencia, falta de motivación, planteamiento de cuestiones nuevas y vulneración de principio pendiente apellatione nihil innovatur . Es más, la propia recurrente cita varias sentencias de esta Sala en relación con tales cuestiones como fundamento del interés casacional, con lo que la existencia de una posible contradicción en la materia ya estaría superada.
-
Porque la parte recurrente no ha acreditado, tal y como le incumbía, la contradicción entre Audiencias Provinciales ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) pues si bien se citan dos Sentencias de Audiencias Provinciales como opuestas a la recurrida, proceden de Audiencias Provinciales distintas, a saber, Valencia y Pontevedra, no contraponiéndose a las mismas, con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, dos sentencias procedentes de una misma Sección y Tribunal, no cumpliendo por ello el presupuesto que este interés casacional comporta.
-
Por inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La recurrente a lo largo del recurso parte de que la sentencia recurrida resuelve sobre una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento, más en concreto en relación con el régimen de visitas de la menor.
A tales efectos debe señalarse que la demandante, hoy recurrente, interpuso demanda de divorcio contencioso contra el demandado, que, en lo relativo al régimen de visitas, solicitó ante el incumplimiento del padre de los deberes de la patria potestad que careciera de cualquier contacto con la menor, no reconociéndole ningún derecho de visitas y acordando la supresión de la patria potestad de la señalada menor. Subsidiariamente solicitó, para el caso de que se mantenga el régimen de visitas, que el mismo sea restrictivo, limitándose el régimen de comunicaciones con la menor y sin pernocta, realizándose los contactos en el punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor, los sábados o domingos alternos, siendo supervisados los encuentros por el personal del citado servicio durante las horas que a tal fin determinen los profesionales adscritos al mismo.
La sentencia de apelación, hoy recurrida, a la vista de la prueba practicada y de las circunstancias concurrentes, acoge la petición subsidiaria de la demanda, estableciendo un régimen de visitas restrictivo, en los estrictos términos solicitados por la propia parte demandante. Asimismo debe recordarse que en los procedimientos sobre menores no rige el principio de rogación, de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las pruebas practicadas pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, tal y como ha señalado esta Sala en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2001 .
A la vista de lo expuesto la recurrente configura su recurso al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por dicha resolución y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida y su ratio decidendi no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado es artificioso e inexistente.
-
-
- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
-
) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Lorena contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 230/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 279/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ribeira.
-
) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al MINISTERIO FISCAL.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
