ATS, 2 de Junio de 2015
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2015:6397A |
| Número de Recurso | 2488/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 208/2013 seguido a instancia de D. Romualdo contra YELL PUBLICIDAD S.A.U. (ACTUALMENTE HIBU CONNECT S.A.U.), sobre despido, que estimaba la excepción de inadecuación del procedimiento y desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 22 de mayo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de julio de 2014, se formalizó por la procuradora Dª María Angustias Martínez Sánchez-Morales en nombre y representación de YELL PUBLICIDAD S.A.U. (ACTUALMENTE HIBU CONNECT S.A.U.) con la asistencia letrada de D. Juan Luis Garrido Lestache Burdiel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 22-5-2014 (R. 510/2014 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, calificó la decisión empresarial como constitutiva de despido improcedente, con las condiciones inherentes.
El actor prestaba servicios para Yell Publicidad, SAU desde 1999 con la categoría profesional de promotor. El 18-4-2011 le fue concedida una excedencia voluntaria por un periodo de cinco años a partir del 30-4-2011. El 23-1-2013, el actor solicitó el reingreso en su anterior puesto de trabajo. El 5-2-2012 la empresa contestó al trabajador indicando: "...lamentamos no poder atender la misma, al no existir en este momento un puesto vacante igual o similar al que venía ocupando. La empresa publicó varias ofertas de empleo de puestos "vacantes" semejantes al del recurrente, que no fueron ni ofrecidas ni comunicadas en fechas, 10-10-2013 (para sustitución por interinidad), 4-3-2013, 6-2-2013; 17-5-2012; 21-11-2012 6-2-2013.
La Sala, tras referirse a la doctrina aplicable, indica que en el caso la respuesta de la empresa a la solicitud de reingreso del trabajador no contiene una manifestación explícita de negativa rotunda e inequívoca que implique el desconocimiento del vínculo existente entre las partes. Ahora bien, lo que evidencian sus propios actos (previos, coetáneos y posteriores) no es sino su firme decisión de desatender la petición de reingreso del trabajador pues antes de la petición de éste (23-1-2013), ofertó públicamente sendos puestos de ejecutivo de ventas; pocos días después de recibir la solicitud y contestar negativamente, ofertó también públicamente nuevo contrato de "marketing specialist"; y por último, ofertó contrato de asesor comercial. Por ello, concluye la Sala que, aunque enmascarada, la utilizada es una fórmula vacía de contenido. Y la empresa, en virtud del Convenio aplicable, cuando se solicita la reincorporación, está obligada también en el caso de no existir vacante a ofrecer al trabajador a ocupar, a su opción, vacante similar en distinta plaza o a ocupar vacante en puesto de inferior categoría, dentro del grupo profesional al que pertenezca, en la misma o distinta plaza.
Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, denunciando vulneración del art 42 del Convenio Colectivo de empresa, argumentando que el trabajador solicitó la reincorporación de la excedencia concedida por un plazo de un año, antes de su vencimiento, sosteniendo que la empresa no está obligada a tomar en consideración dicha solicitud hasta que el plazo por el que se le concedió la excedencia hubiera concluido.
Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 8-6-2011 (R. 3751/2010 ). En ella se trata de un trabajador que venía prestando servicios para Electrónica Express, SL, dedicada a la actividad de la seguridad privada, categoría profesional de director de personal, y en situación de excedencia voluntaria desde el 13-5-2008, concedida por un año de duración. El 3-3-2009 envió un correo electrónico solicitando el reingreso, ya fuera una vez agotada la duración de la excedencia ya con fecha anterior. El 30-3-2009, reiteró esta solicitud de reingreso, y, por burofax enviado el 8-4-2009, la empresa le contestó diciéndole que no se accedía a esta petición por inexistencia de vacante de la misma o similar categoría profesional a la suya. El 14 (ó 16)-3-2009 se incorporó al grupo empresarial un nuevo director de Recursos Humanos con categoría de director de personal, habiéndose iniciado su proceso selectivo en febrero de este año.
En este supuesto, y en lo que aquí interesa, se debate el alcance y los efectos de solicitar el reingreso antes de la finalización del periodo de excedencia y en interpretación del art 48 del Convenio colectivo estatal de empresas de Seguridad, que establece que el excedente que no solicitara su reingreso en la empresa con una antelación mínima de un mes a la finalización del período de excedencia, causará baja definitiva en la empresa. La sentencia concluye que para que el trabajador excedente pueda ejercitar su derecho preferente al reingreso es necesario que se haya completado el período por el que la excedencia ha sido concedida por lo que la empresa no estaba obligada a tomar en consideración la solicitud de reingreso hasta que el plazo por el que se concedió la excedencia voluntaria hubiera concluido. En el caso, el período de excedencia se completaba el 13-5-2009, y la incorporación del nuevo director de personal se produjo el 14 o el 16 de marzo del mismo año, esto es, dos meses antes. Además y visto el contenido de la norma convencional si el demandante hubiera solicitado su reingreso a partir del 13 de abril (con un mes de antelación a la finalización de la excedencia), cualquier contratación efectuada durante este período sí que hubiera quebrado su expectativa de reingreso.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :
En primer lugar, la denuncia y argumentación, de acuerdo con la cual, la empresa no está obligada a tomar en consideración la solicitud de reingreso del trabajador hasta que el plazo por el que se le concedió la excedencia hubiera concluido, supone una cuestión nueva que no fue propuesta ni analizada en el recurso de suplicación (no impugnado por la empresa recurrente), que se centra en determinar el alcance de la negativa empresarial comunicada al trabajador, sin que exista referencia alguna a lo ahora planteado. Y la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada. ( STS 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan).
En segundo lugar, son diferentes las normas convencionales de aplicación. Y como regla general, cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; en definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, lo que aquí no sucede [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
En tercer lugar, los supuestos de hecho y el alcance de los debates no presentan ninguna semejanza. Así, en la sentencia recurrida el trabajador solicitó su reingreso algunos meses antes de la finalización de la excedencia, y si bien la respuesta de la empresa no contiene una manifestación explícita de negativa rotunda e inequívoca que implique el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, sin embargo, existen propios actos (previos, coetáneos y posteriores), que ponen de manifiesto, al decir del Tribunal Superior, su firme decisión de desatender la petición de reingreso del trabajador, en concreto, que antes de la petición la empresa ofertó públicamente sendos puestos de ejecutivo de ventas; pocos días después de recibir la solicitud y contestar negativamente ofertó también públicamente nuevo contrato de "marketing specialist"; y por último, ofertó contrato de asesor comercial. Mientras que nada similar se da en la sentencia de contraste, en la que a tenor del Convenio Colectivo, la empresa no estaba obligada a tomar en consideración la solicitud de reingreso hasta que el plazo por el que se concedió la excedencia voluntaria hubiera concluido; y la incorporación del nuevo trabajador se produjo dos meses antes.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de abril de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de marzo de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª María Angustias Martínez Sánchez-Morales, en nombre y representación de YELL PUBLICIDAD S.A.U. (ACTUALMENTE HIBU CONNECT S.A.U.) con la asistencia letrada de D. Juan Luis Garrido Lestache Burdiel, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 22 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 510/2014 , interpuesto por D. Romualdo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Málaga de fecha 25 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 208/2013 seguido a instancia de D. Romualdo contra YELL PUBLICIDAD S.A.U. (ACTUALMENTE HIBU CONNECT S.A.U.), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
