STS, 13 de Julio de 2015

En el recurso nº 201/2011, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 24 de abril de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto, anulando los actos administrativos impugnados por no ser conforme a Derecho en su lugar ordenar que por la administración se proceda a valorar las ofertas económicas conforme a lo establecido en la presente sentencia de modo que si la adjudicación corresponde a la hoy recurrente se anule la en su día efectuada y proceda en consecuencia".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Comunidad Autónoma de Canarias, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 3 de octubre de 2014, el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia por la que, revoque la sentencia y resuelva conforme al artículo 95 LJCA ".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña María Inmaculada Mozos Serna, en representación de TAXO VALORACIÓN, S.L., se opuso al recurso por escrito registrado el 12 de enero de 2015 en el que suplicó a la Sala que

"(...) Se sirva en su día dictar Sentencia por la que desestime el recurso de casación, confirmando la Sentencia dictada por la Sala a quo, con lo demás que en Derecho proceda".

Mediante providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 8 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

El Gobierno de Canarias convocó una licitación para adjudicar el contrato para la realización de servicios de peritaciones en los órganos judiciales radicados en la provincia de Santa Cruz de Tenerife mediante el procedimiento abierto y con tramitación urgente. Tras examinar las ofertas de las empresas concurrentes, adjudicó provisionalmente el contrato a TAXO VALORACIÓN, S.L.. No obstante, otra participante en el procedimiento, GODOY CONSULTORES Y AUDITORES, S.L., interpuso el recurso especial en materia de contratación, el cual fue estimado en parte por Orden de 4 de marzo de 2011 que dispuso la retroacción del procedimiento al momento de la apertura del sobre nº 3 a los efectos de que por la mesa de contratación se valorasen las ofertas en el aspecto relativo a la puntuación a asignar por las bajas ofrecidas por los concurrentes conforme a la cláusula 10.3.1 con carácter previo a la aplicación de la cláusula 10.4.2 ambas del pliego de cláusulas administrativas particulares que regían esa contratación.

Como consecuencia de lo anterior la Administración canaria adjudicó provisionalmente el contrato por Orden de 1 de abril de 2011 ahora a GODOY CONSULTORES Y AUDITORES, S.L. E interpuesto, en esta ocasión por TAXO VALORACIÓN, S.L., el recurso especial fue desestimado por Orden de 17 de junio del 2011 y contra ella promovió esta última sociedad el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a la sentencia cuya casación pretende del Gobierno de Canarias.

Y es que la Sala de Santa Cruz de Tenerife estimó plenamente las pretensiones de TAXO VALORACIONES, S.L., anuló esta última adjudicación y ordenó la retroacción de las actuaciones a fin de que por la Administración se procediera a valorar las ofertas del modo en que, según explicaba la sentencia, procedía.

La cuestión controvertida era cómo debían adjudicarse los puntos previstos por el pliego de cláusulas administrativas particulares por la baja no temeraria ofrecida en cada oferta. La cláusula 10.3., entre los criterios de adjudicación contemplaba el siguiente:

"1. Oferta Económica: 40 puntos.

Por cada baja del 1% se darán 3 puntos, hasta un máximo de 40 puntos".

Y la cláusula 10.4., dedicada al procedimiento de evaluación de las proposiciones, distinguía entre la valoración de la infraestructura operativa y las mejoras, y la de los restantes criterios de adjudicación. Y, para estos otros, disponía en su apartado 2:

"En un acto posterior, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 16.2, la mesa de contratación realizará la valoración de las ofertas respecto de los restantes criterios evaluables en cifras o porcentajes.

Obtenida la valoración de las ofertas respecto de dichos criterios, se asignará a cada uno de ellas los puntos de ponderación correspondientes a cada criterio, asignándole a la mejor oferta el máximo de los puntos correspondientes al criterio de que se trate.

A las ofertas siguientes en orden de prelación de cada criterio, se les asignará los puntos que proporcionalmente corresponda por su diferencia con la mejor oferta, de acuerdo con la siguiente fórmula: P=(pm*mo)O, o bien P=(pm*O)/mo, según se trate, respectivamente de proporción inversa o proporción directa con la mejor oferta (donde "P" es l puntuación, "pm" es la puntuación máxima, "mo" es la mejor oferta y "O"· es el valor cuantitativo de la oferta que se valora)".

La Administración entendió que debía atribuir, efectivamente, tres puntos para cada uno porcentual de baja de cada proposición y que, a partir del 13% de baja, todas las proposiciones debían recibir los 40 puntos que como máximo se podían obtener por este concepto.

En la instancia, TAXO VALORACIÓN, S.L. combatió ese criterio y sostuvo su invalidez y la de las actuaciones impugnadas porque fija un límite máximo real a la baja en las ofertas económicas, incompatible con los principios que disciplinan la adjudicación de los contratos públicos cuando el pliego no establece ninguno. Lo señalado por la cláusula 10.3.1., precisaba, era un máximo de puntuación por la oferta económica y, para establecer la que correspondía en cada caso, debía aplicarse la cláusula 10.4.2. y atribuir los cuarenta puntos a la mejor y a las demás los que les correspondieran conforme a la fórmula por aquélla incorporada. Insistía la demanda en que el criterio interpretativo empleado no es ajustado a Derecho y carece de justificación alguna objetiva y razonable que fundamente el establecimiento de límites o limitaciones previas, abstractas, cuantitativas o aritméticas a la cuantía, importe o proporción de las ofertas económicas de los licitadores en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Y en que no existe en la vigente Ley de Contratos ni en las anteriores limitación alguna o previsión normativa válida en Derecho que permita limitar cuantitativamente el alcance de las bajas económicas con respecto al tipo de licitación que se fije en el pliego.

Subsidiariamente, adujo que si cupiera tal interpretación, nunca podría ser limitativa de la proporción de la mejora económica que pueden formular los licitadores sino solamente de los puntos que cabe obtener por este concepto: 40. Asimismo, observó que en los contratos convocados para 2008 figuraba la misma cláusula y se aplicó del modo que defiende. Y que lo mismo sucedía con el contrato para 2010 en la provincia de Las Palmas en el que también se seguía ese criterio, de manera que únicamente en la adjudicación realizada para Santa Cruz de Tenerife aplicó la Administración el que impugna y lo hizo apartándose sin motivación del que venía observando en infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La contestación a la demanda opuso la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación para interponerlo y que el pliego --que no fue recurrido-- es la ley del contrato. Recuerda que la adjudicación tuvo lugar mediante procedimiento abierto conforme a los criterios de adjudicación contenidos en las cláusulas 10.3. y 10.4. y decía que la primera sí establece en su apartado 1 un límite: aunque por cada baja de un 1% se darán 3 puntos, sólo será hasta un máximo de 40 puntos. Sobre esto último, apuntaba, no hay duda y si bien son ciertos los precedentes invocados, no consideraba razonable traerlos a colación, porque el cambio de criterio del actuar administrativo cuenta con suficiente motivación. Además, explicaba que en el concurso de Las Palmas para el mismo ejercicio no se impugnó la interpretación por la beneficiaria y que en este caso concurre un elemento particular y diferenciador: en aquellos no se interpuso el recurso especial que ha propiciado la interpretación de la Dirección General del Servicio Jurídico aquí seguida.

La sentencia, tras reproducir las cláusulas 10.3.1. y 10.4.1. y 2., justifica así su fallo estimatorio:

"Examinadas las cláusulas contenidas en el pliego esta Sala no puede más que dar la razón al recurrente y ello por cuanto si en la cláusula 10.3 se contienen los criterios de valoración conforme a la "siguiente ponderación" y se establece que si todas hacen ofertas a la baja y en ningún caso se les puede atribuir una puntuación superior a 40, dicha puntuación deberá ser aplicada a aquella licitadora que ofreció la mejor oferta económica, la que contuviera la baja y por tanto más beneficiosa para la administración y a las demás la puntuación que mediante el criterio de ponderación corresponda en aplicación de la cláusula 10.4.2 que de modo evidente establece dicho proceder en su párrafo segundo.

Y que no es lo mismo una baja del 14% que una del 15% y aun cuando en ambos casos únicamente pudiera ser atribuida una puntuación de 40 puntos, en ningún caso pueden recibir la misma puntuación pues no son idénticas y debe atribuirse la máxima puntuación a la mayor baja dado que es más beneficioso y conveniente a los intereses de la administración.

El criterio sostenido por la administración, tanto en su informe del servicio jurídico como en la resolución objeto de impugnación en el presente recurso sólo sería defendible si las ofertas presentadas por dos o más licitadoras fueran idénticas en cuyo caso no cabría aplicar ponderación alguna, sino atribuir a todas ellas el máximo de puntuación, esto es 40 puntos.

La interpretación dada por la administración se aparta del pliego que constituye tal como reconocen las partes la ley del contrato.

De modo que solicitado por la hoy recurrente la estimación del recurso, revocando, anulando y dejando sin efecto las ordenes impugnadas, declarando el derecho de la misma a obtener la adjudicación del contrato desde que se resolvió el recurso con los efectos procedentes, procede estimar dicho recurso y ordenar a la administración que dicte resolución atendiendo a la interpretación contenida en esta sentencia de las cláusulas discutidas, de modo que si conforme a ello resulte adjudicataria la recurrente proceda a anular la adjudicación efectuada y proceder en consecuencia".

El escrito de interposición del recurso de casación del Gobierno de Canarias formula un motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Sostiene en él que la sentencia ha vulnerado los artículos 1 , 99 , 129 y 134 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , correspondientes, dice, a los artículos 1 , 115 , 139 , 145 y 150 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre . También invoca las sentencias de esta Sala de 27 de mayo de 2009 y 21 de marzo de 2009 .

Al desarrollarlo, explica que la sentencia se ha apartado de lo prescrito por el pliego cláusulas administrativas particulares y que la interpretación correcta es la de que por encima del 13% no se pueden valorar las bajas. Esto no impide hacerlas pero sí valorarlas. Desde esta premisa entiende que la Sala de Santa Cruz de Tenerife no atiende al contenido de los pliegos sino a lo que dice que es más beneficioso y conveniente para los intereses de la Administración: la oferta más baja. Pero, añade, al pronunciarse de ese modo no tiene presente que los pliegos han limitado la baja que podía ser objeto de valoración.

Denuncia, por otro lado, el motivo lo que considera una pequeña contradicción de la sentencia: es en la que incurre cuando dice que "no es lo mismo una baja del 14% que una del 15% y aun cuando en ambos casos únicamente pudiera ser atribuida una puntuación de 40 puntos, en ningún caso pueden recibir la misma puntuación pues no son idénticas y debe atribuirse la máxima puntuación a la mayor baja dado que es más beneficioso y conveniente a los intereses de la Administración". Es decir, explica el motivo, la Sala de instancia reconoce que sólo se pueden atribuir 40 puntos pero que el criterio hay que cambiarlo.

Asimismo, explica el Gobierno de Canarias que la sentencia infringe el artículo 1 tanto de la Ley como del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público porque siendo el principio de igualdad de trato uno de los que rigen la contratación administrativa, todos deben conocer y a todos se deben aplicar por igual las reglas del juego y el pliego es el instrumento mediante el que se hace efectivo. Pues bien, concluye, la sentencia ha cambiado las reglas del juego por no atenerse a los términos del pliego que son claros.

En su escrito de oposición TAXO VALORACIÓN, S.L. tras exponer los antecedentes del caso y recordar que inicialmente se le adjudicó provisionalmente el contrato porque su oferta, con una baja del 44,14% recibió 40 puntos por el criterio 1 mientras que la de GODOY CONSULTORES Y AUDITORES, S.L. con una baja del 15,01% obtuvo 26,16 puntos conforme a la fórmula de la cláusula 10.4.2., señala cuál fue la cuestión debatida en la instancia y la solución que la sentencia entendió procedente.

A partir de ahí nos dice que el recurso de casación puede ser considerado inadmisible porque su motivo se limita a reiterar lo mantenido por la Administración en la instancia y porque no explica de qué manera se ha producido la infracción por la sentencia de los preceptos que invoca. Asimismo, apunta que por razón de la cuantía estaríamos ante un supuesto de inadmisibilidad ya que ha de fijarse, no en relación con el precio del contrato, sino con la diferencia de valor entre la oferta de la adjudicataria y la de TAXO VALORACIÓN, S.L. Explica a este respecto que si el recurrente fuera un licitador que no ha obtenido la adjudicación, entonces sí se debería considerar que la cuantía viene determinada por el importe del contrato pero que esto no sucede cuando es la Administración, como aquí sucede, la que recurre. En este caso, le correspondería acreditar que la diferencia económica entre una y otra oferta excede de 600.000 €.

Por lo demás, sostiene TAXO VALORACIÓN, S.L. que la sentencia resuelve acertadamente el pleito pues aplicó correctamente el pliego. En realidad, resalta, la controversia suscitada se limita a su interpretación. Y los criterios literal, sistemático, histórico y finalista llevan a la solución alcanzada por la Sala de Santa Cruz de Tenerife. Añade que la tesis defendida por la Administración, consistente en establecer un límite a las bajas que pueden ofrecer los licitadores no es admisible por contraria al Derecho europeo, al nacional y a las normas sobre la contratación pública. Así, indica que no hay ninguna que prohíba bajas superiores al 13%. Y que, si bien la Administración declaró en la fase administrativa que podría establecerse una limitación de ese tipo para evitar propuestas desproporcionadas o incoherentes o anormalmente bajas, ese planteamiento no es admisible pues, frente a las sospechas de baja temeraria la única medida admisible es la que las directivas europeas imponen a los poderes adjudicadores: materializar la obligación de verificación con audiencia al licitador, nunca excluir ofertas por razones cuantitativas, aritméticas o proporcionales. Alega en este sentido varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y también las que recogen el criterio según el cual una oferta más barata debe considerarse más beneficiosa desde el punto de vista económico que una más cara.

Asimismo, rechaza que la sentencia implique la vulneración del principio de igualdad y precisa, al respecto, tres extremos decisivos en los que no repara el escrito de interposición: (i) que el pliego no establece ninguna previsión que limite la valoración del esfuerzo del licitador de reducir el importe de la contraprestación económica; (ii) la interpretación realizada por la sentencia es la misma seguida inicialmente por la Administración en el concreto procedimiento de adjudicación de este contrato y la misma, (iii) también, observada por ella anteriormente en varias ocasiones.

No advertimos las causas de inadmisibilidad opuestas por TAXO VALORACIÓN, S.L. a este recurso de casación.

Así, aunque ciertamente, el Gobierno de Canarias mantenga en sustancia cuanto ya defendió al resolver el recurso administrativo de la ahora recurrida y ante la Sección Primera de la Sala de Santa Cruz de Tenerife, sin embargo, lo hace en este momento como crítica a los fundamentos y al fallo de la sentencia de instancia. Por tanto, su escrito de interposición no se reduce exclusivamente a repetir lo ya dicho. Y, aunque sea verdad que no es muy preciso a la hora de explicar de qué manera lo resuelto por aquella infringe los artículos que invoca sí puede establecerse la relación que quiere trazar.

Por último, considera la Sala que, a efectos de la cuantía relevante para el acceso al recurso de casación, ha de estarse al importe del contrato y no a la diferencia entre las ofertas de TAXO VALORACIÓN, S.L. y GODOY CONSULTORES Y AUDITORES, S.L. que, de otra parte, no cifra o cuantifica el escrito de oposición.

Establecida la admisibilidad del recurso de casación, inmediatamente hemos de decir que debe ser desestimado porque la sentencia, lejos de incurrir en las infracciones legales que le atribuye el Gobierno de Canarias, ha aplicado correctamente las cláusulas pertinentes del pliego.

Cualquiera que sea la posición que se mantenga sobre el límite hasta el que puede bajar su oferta económica una licitadora, lo cierto es que el pliego de cláusulas administrativas particulares que regía en este caso no fijaba ninguno. Se limitaba, como se ha visto a prever la asignación de 3 puntos por cada 1% de baja y a señalar en 40 puntos el máximo que podía lograrse por este concepto. La cláusula administrativa particular 10.3.1. así lo establecía.

Además, el pliego se preocupaba de señalar como había de efectuarse la atribución de esos puntos. Y lo hacía conscientemente porque fijaba una metodología distinta según el criterio de adjudicación del que se tratase. Por un lado, indicaba de qué manera se debía proceder respecto de los relativos a la infraestructura operativa y a las mejoras y, por el otro, el modo de proceder con los restantes criterios sin excepcionar ninguno. O sea, los correspondientes a la oferta económica y a los plazos de respuesta. Para estos últimos, la cláusula 10.4.2. marcaba lo que se debía hacer. Y no es lo que hizo la Administración en la actuación impugnada en este proceso. En ningún lugar del pliego se dice que todas las ofertas que superen el 13% deban recibir 40 puntos cualquiera que sea la baja que contengan. Por el contrario, esa cláusula lleva directamente a atribuir los cuarenta puntos a la mejor oferta y a aplicar la fórmula a las demás para asignarles la puntuación que proporcionalmente corresponda a su reducción. O sea, justamente lo que la Administración había hecho antes y la sentencia le dice que se debe hacer también ahora.

Como las cláusulas no son equívocas ni inducen a ninguna confusión no es necesario insistir más.

No obstante, para no dejar sin respuesta los argumentos de la Administración, diremos que la sentencia no se confunde de objetivo ni se equivoca respecto del interés público que debe preservar la Administración. Tampoco incurre en contradicción, más allá de que alguna frase aislada de su contexto pueda dar esa impresión, inexistente en el conjunto. Y, desde luego, no infringe el principio de igualdad porque hacer valer la primacía del pliego que, cuando no ha sido impugnado, es la ley de la licitación y vincula, también, a la Administración. Y es, justamente, la aplicación a todos los concurrentes de las cláusulas del pliego uno de los mecanismos que tienden a garantizar la igualdad en la contratación administrativa.

En definitiva, no habiendo infringido la sentencia impugnada los preceptos legales invocados por el Gobierno de Canarias, procede desestimar su recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,