STS, 13 de Julio de 2015

En el recurso nº 595/2012, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 23 de abril de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 595/12 formulado por el Procurador D. Antonio Pujol Varela en nombre y representación de "GLOBALIA AUTOCARES, S.A., y anulando las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, condenamos a la Administración demandada a admitir y evaluar la oferta de la recurrente en el concurso para la concesión del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Zaragoza y Murcia convocado por Resolución de 17 de diciembre de 2.009 de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación el Abogado del Estado, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 23 de junio de 2014, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia casándola y sustituyéndola por otra que confirme la legalidad del acto administrativo impugnado".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Antonio Pujol Varela, en representación de la mercantil GLOBALIA AUTOCARES, S.A., se opuso al recurso por escrito registrado el 28 de octubre de 2014 en el que pidió a la Sala que dicte en su día sentencia por la que

"desestimando íntegramente el Recurso presentado, con expresa condena en costas para el recurrente, declare conforme a derecho la sentencia nº 265 de la Sala Tercera (Contencioso-Administrativo) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de abril de 2014 y ratificada en todos sus términos.

Mediante providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 8 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid objeto del presente recurso de casación acogió las pretensiones de GLOBALIA AUTOCARES, S.A. (GLOBALIA).

Es decir, anuló la resolución de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento que confirmó la de la Dirección General de Transporte Terrestre del 27 de mayo previo --también anulada por la sentencia-- que declaró desierto el procedimiento sobre licitación para la adjudicación de la concesión administrativa de servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera (expediente AC-CON-51/2009) entre Zaragoza y Murcia al que habían concurrido conjuntamente GLOBALIA y Transportes Chapín, S.A. Dicha licitación había sido convocada por resolución de 12 de diciembre de 2009 de esa misma Dirección General, y condenó a la Administración a admitir y evaluar la oferta de la recurrente.

El Pliego de Condiciones por el que se regía la adjudicación establecía en su cláusula 4.6.2. lo siguiente:

"Dentro de uno de los sobres se incluirá la proposición económica, que deberá redactarse ajustándose estrictamente al modelo que se adjunta al presente Pliego de Condiciones.

A dicha proposición económica se acompañará el Plan de explotación propuesto ajustado al Pliego de Condiciones y una Memoria explicativa de las concreciones sobre las condiciones no esenciales contenidas en el citado Pliego que la proposición realice, así como una previsión del personal a utilizar con referencia a su suficiencia para atender a las necesidades del servicio, cumpliendo la normativa vigente sobre tiempos de conducción y descanso.

Asimismo se justificará la disponibilidad de las instalaciones fijas ofrecidas y la suficiencia del material móvil propuesto para realizar las expediciones ofertadas, con aportación de cuadros o diagramas de utilización de los vehículos, ajustados a los calendarios y horarios que se oferten y con indicación expresa de las paradas técnicas y los tiempos de conducción efectiva.

Los errores insubsanables en alguno de los documentos reseñados anteriormente en esta condición, al igual que la omisión de alguno de ellos, o la existencia de contradicciones entre lo expuesto en diferentes documentos de la oferta, serán causa de exclusión por considerarse defectuosa".

La resolución de 27 de mayo de 2010 de la Dirección General de Transporte Terrestre, como hemos dicho, declaró desierta la licitación y la posterior resolución de la Secretaria General de Transportes la confirmó en alzada con estos argumentos

"Las empresas recurrentes no incluyeron en su proposición económica ni el plan de explotación ni la memoria técnica explicativa de las mejoras ofertadas. La omisión del Plan de explotación impide al órgano de contratación conocer si el servicio público licitado se va a explotar conforme a los criterios exigidos por la Administración en el Pliego de Condiciones. Igualmente, la falta de la Memoria explicativa de las concreciones sobre las condiciones no esenciales del citado Pliego produce la imposibilidad de evaluar las mejoras ofertadas, ya que en ella el licitador explica cómo va a llevar a cabo las mismas. Por ello estas omisiones, de acuerdo con la cláusula 4.6.2. del Pliego de Condiciones, han sido consideradas motivo de exclusión de la propuesta de Transportes Chapín S.L. y Globalia Autocares S.A.".

El proceso de instancia fue promovido por GLOBALIA y la sentencia ahora impugnada estimó su recurso, anuló las resoluciones administrativas impugnadas y condenó a la Administración demandada "a admitir y evaluar la oferta de la recurrente" en el concurso de que se viene hablando.

La Sala de Madrid delimita los términos del litigio de este modo:

"En su demanda la recurrente alega en síntesis los siguientes motivos de impugnación partiendo de la base de que el objeto del concurso en cuestión es la explotación existente en el momento de la finalización de la concesión anterior al vencimiento de su plazo concesional:

1. - En lo referente a la ausencia de "una previsión del personal a utilizar", la propuesta de la recurrente acepta la subrogación del total del personal del anterior concesionario que aparece listado en los anexos, con lo que es evidente que queda perfectamente definido, no como una previsión, sino como una concreción que incluye nombres y apellidos, actividad, clasificación profesional y hasta remuneración salarial.

2. - En lo concerniente a "con referencia a su suficiencia para atender a las necesidades del servicio, cumpliendo la normativa vigente sobre tiempos de conducción y descanso", la propia Administración, al conceder al anterior concesionario la preferencia prevista en los artículos 74.2 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres y 73.3 de su Reglamento, ya ha reconocido que el personal del anterior concesionario, cuya subrogación total se acepta por la ofertante, es suficiente para atender a las necesidades del servicio, porque de no ser así no podría haber concedido esa preferencia.

3. - Si atendemos a que el "Plan de explotación propuesto" sea "ajustado al Pliego de Condiciones", la propuesta de la recurrente se ajusta exactamente al Pliego y al modelo exigido para formular la propuesta y, en concreto, la oferta indica reiteradamente que, si por cualquier causa, de lo expuesto en ella pudiera deducirse alguna diferencia o duda con lo expuesto en los pliegos, prevalecerá en todo momento lo indicado en los pliegos y expresamente en cuanto a expediciones, servicios, etc.

4. - Finalmente, y por lo que concierne a "una Memoria explicativa de las concreciones sobre las condiciones no esenciales contenidas en el citado Pliego que la proposición realice", en la propuesta de la recurrente aparecen perfectamente detalladas, punto por punto del pliego, las características de esas concreciones, al igual que lo estaban en otras tres propuestas de la recurrente otros concursos análogos al presente, y que eran lo suficientemente concretas para que la misma Administración que ahora cuestiona la del presente concurso, las llegase a evaluar asignando a las propuestas de la recurrente, sobre un máximo de 100 puntos, 84'45 puntos en el concurso de la concesión Ferrol-Algeciras convocado en 2.007, 89'05 puntos en el concurso de la concesión Puertollano-Albacete- Valencia convocado en 2.008 (segunda oferta mejor valorada) y 90'88 puntos en el concurso de la concesión Santander-Bilbao-La Manga del Mar Menor convocado en 2.009 (tercera oferta mejor valorada).

A juicio de la recurrente, no se justifica por qué una oferta idéntica a las tres presentadas en ocasiones anteriores -salvo en lo concreto que concierne a cada concurso, siendo los pliegos de los concursos iguales entre sí - que fueron válidas, aceptadas y evaluadas, no es admitida para el concurso del presente recurso, básicamente porque se indica que no puede ser objeto de evaluación, cuando idénticas propuestas sí lo han sido, siendo en todos los casos la misma Administración u órgano contratante, y sin que ese cambio de criterio, realizado mediante un acto administrativo carente de motivación jurídica y de explicación alguna sobre las razones de dicho cambio no se fundamenta ni ha sido directa o indirectamente sustentado por ninguna norma, instrucción o acción públicamente conocida, por lo que se vulneran los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima exigibles a los actos de la Administración.

Por todo ello la recurrente solicita que se declare nula y sin efecto la resolución impugnada, al no haber lugar a la exclusión de "Globalia Autocares, S.A." y "Transportes Chapín, S.L" en la licitación de la concesión del servicio regular de transporte por carretera entre Zaragoza y Murcia (expediente AC-CON-51/2.009), "declarando la obligación de la Administración de admitir y evaluar dicha oferta con todos los efectos inherentes".

En su contestación a la demanda el Abogado del Estado plantea en primer lugar la inadmisión del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 45.2 d) de la LJCA (...). En cuanto al fondo del asunto la Abogacía del Estado aduce sustancialmente que, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC , es la parte recurrente la que ha de demostrar la no conformidad a Derecho de la resolución y por extensión que la propuesta económica no era inconsistente y, por lo tanto, no se produjo el incumplimiento de la condición 4.6.2 del Pliego.

Entiende que dicha prueba no se produce pues son irrelevantes los argumentos relativos a si se trata de un concurso de una explotación existente en el momento de finalización de la concesión o no, ya que lo que se saca a concurso es lo que señalan los pliegos, esto es, en el presente caso la licitación por procedimiento abierto de la adjudicación de la concesión administrativa del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Zaragoza y Murcia con hijuelas.

Igualmente considera la Administración demandada que resulta irrelevante el Protocolo, su aportación, su interpretación y el resto de disquisiciones efectuadas por la parte actora, pues la contratación se rige por los Pliegos de Condiciones que obran como documento nº 5 a la ampliación del expediente.

Se reproduce sustancialmente a continuación la Cláusula 2 de dichos Pliegos, en particular los subapartados 2.1 y 2.2, y la Cláusula 4.6, señalando la Abogacía del Estado que los requisitos de la esta última cláusula no fueron cumplidos por la recurrente, pudiéndose comprobar en la documentación obrante en el expediente cómo efectivamente en la proposición económica de la recurrente no se cumplen los requisitos del Pliego -documento nº 10-, hecho que ni siquiera niega la empresa en si escrito de alegaciones obrante como documento nº 12 del expediente. A lo que finalmente viene a añadir, en cuanto a los precedentes sobre la actuación administrativa, que el Pliego establecía claramente una serie de condiciones técnicas y económicas del servicio objeto de la concesión y los documentos que debían presentar los licitadores y forma de presentación, por lo que la actuación de la Administración contratante en otros procedimientos con otros pliegos carece de valor en el presente caso".

La sentencia, tras rechazar que concurriera la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración, desarrolló las siguientes razones principales para justificar su pronunciamiento estimatorio:

"En el recurso contencioso que ahora nos ocupa el núcleo argumental de la parte actora se centra en invocar que su oferta presentada al concurso de referencia cumple con todas las exigencias formales del correspondiente pliego en orden a su admisión y evaluación por el órgano de contratación, y además resulta sustancialmente análoga a otras que sí fueron admitidas y evaluadas con relación a otros concursos semejantes al presente, debiendo señalarse en este punto que si bien la Administración demandada señala en su escrito de contestación, en cuanto a los precedentes sobre la actuación administrativa, que la actuación de la Administración contratante en otros procedimientos con otros pliegos carece de valor en el presente caso, sin embargo, nada aduce ni concreta respecto a los alegatos de la actora sobre la coincidencia sustancial de estos "otros pliegos" y los que rigen la contratación de litis.

Sobre la cuestión de la motivación de las resoluciones administrativas, el Tribunal Constitucional en Sentencia 116/1.998 , siguiendo una marcada y sostenida doctrinal al respecto, señala que el deber de motivación de las resoluciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes interesadas puedan tener con relación a las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión de que se trate, es decir, la "ratio decidendi" que determinó aquélla, añadiéndose que la motivación es una garantía elemental del derecho a la defensa, incluido en el ámbito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; en este sentido, el artículo 54.1.b) de la Ley 30/1.992 , sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, exigen que sean motivados los actos que resuelvan recursos administrativos. Por lo demás, la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 21 de Enero de 2.003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme entre otros a lo dispuesto en los arts. 53 y 54 de la referenciada Ley 30/1.992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se le pide, la causa, razón o motivo que lo origina, y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 25.4.94 y 25.3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ), la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones.

Pues bien, sobre la base de lo expuesto esta Sala aprecia que, efectivamente, la exclusión administrativa de la proposición de la recurrente respecto de la licitación de autos incurre en falta de motivación al no explicitar las razones de por qué determinados aspectos de aquella proposición no son válidos a los efectos de su admisión y evaluación en el presente concurso cuando sí lo fueron en ofertas para licitaciones análogas precedentes, debiendo señalarse en este punto que tal analogía o sustancial similitud, además de no ser concretamente rebatida por la Administración demandada, resulta del examen de la total documentación obrante en las actuaciones, puesta en relación con la que compone el expediente administrativo, y sin que, por lo demás, la Administración haya argumentado nada en sede de conclusiones sobre tal documentación aportada en periodo probatorio, como tampoco ha alegado ni justificado en modo alguno cualquier cambio de criterio al respecto.

A lo anterior ha de añadirse que, como alega la recurrente, los aspectos por los que se excluye su oferta de la licitación de autos vienen a aparecer recogidos en la proposición presentada por la misma, y si bien no se especifican duplicadamente en documentos separados, ello es algo que no consta que se imponga como obligatorio en el correspondiente pliego, por lo que nada impedía al correspondiente órgano de contratación poder evaluar completamente la proposición, de manera que su exclusión acordada administrativamente ha de tacharse de desproporcionada.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Sección en la Sentencia de fecha 15 de enero del año en curso, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Globalia Autocares, S.A." contra la Resolución de 20 de mayo de 2010, de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, confirmada en alzada por Resolución de 3 de diciembre de 2010 de su Secretaría General de Transportes, por la que se declara desierta la licitación para la adjudicación de la concesión administrativa del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid- Sevilla-Ayamonte (Huelva) (expediente AC-CON-50/2009), en la que se plantearon cuestiones análogas a la que aquí nos ocupan, y de la que tienen pleno conocimiento las partes del presente recurso, al haber sido igualmente partes, y en la misma calidad, en el recurso en que dicha Sentencia recayó.

Cabe reseñar que incluso la Resolución de 3 de diciembre de 2010, impugnada en el presente recurso, se refiere erróneamente al Pliego de Condiciones del citado expediente AC-CON-50/2009 .

Téngase en cuenta, además, que en el concreto caso que nos ocupa, si bien la Administración insiste en que los requisitos de la citada la Cláusula 4.6.no fueron cumplidos por la recurrente, sin embargo, nada alega ni rebate sobre los puntos recogidos en la proposición económica de la actora en orden a asumir la subrogación del 100% del personal del anterior concesionario y de las condiciones actuales del contrato, los relativos a mejoras y condiciones no esenciales consignados en la misma o condiciones de explotación y estructura de costes.

Todo lo cual ha de conducir, en consecuencia, a la estimación del recurso interpuesto".

El recurso de casación contiene dos motivos, interpuestos ambos por el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

(1º) El primero denuncia la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con las cláusulas 4.6.2. y 4.10.1. del Pliego de Condiciones para la licitación. Aduce principalmente que, frente a lo afirmado por la sentencia recurrida, las resoluciones administrativas de 27 de mayo y 3 de diciembre de 2010 no carecieron de motivación, por lo que no tiene justificación reprocharles tal omisión con independencia de que pueda estarse en desacuerdo con el contenido de la misma.

(2º) El segundo señala la infracción de los artículos 68 , 69 y 73 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres , aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, así como de los artículos 99 , 117 y 129 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público , en relación con las cláusulas 4.6.2. y 4.10.1. del Pliego de Condiciones. Critica aquí el Abogado del Estado la afirmación de la sentencia de que la proposición de la parte actora sí recogía los aspectos o elementos cuya omisión fue determinante de su exclusión y reproduce la cláusula 4.6.2. para hacer ver que sí era obligatorio que esos elementos se especificaran duplicadamente en documentos distintos y separados: la proposición económica, el Plan de explotación y la Memoria explicativa. Y, a partir de ahí, concluye en contra de la sentencia recurrida diciendo que no es sólo que no se especificaran duplicadamente en documentos distintos la proposición, el Plan y la Memoria, sino que lo que aconteció fue que no existieron.

En su extenso escrito de oposición GLOBALIA sostiene que la sentencia dictada por la Sala de Madrid no incurre en las infracciones que le atribuye el Abogado del Estado y nos pide que rechacemos uno y otro motivo y desestimemos el recurso de casación.

Así, tras unas alegaciones y consideraciones generales en las que indica que este proceso es la segunda parte del conocido también por la Sala de Madrid en el que se dictó la sentencia de su Sección Tercera de 15 de enero de 2014 (recurso contencioso-administrativo 104/2011 ), insiste en que una propuesta igual a la que determinó en este caso su exclusión del procedimiento fue aceptada en otras ocasiones por la Administración. Y a cada uno de los motivos objeta cuanto sigue.

Al primero le reprocha no haber advertido que lo que la Sala de Madrid le exigía era que justificara por qué una oferta idéntica en forma y contenidos, salvo en los específicos de la licitación, a otros anteriores ahora no es admisible y en los otros casos sí lo fue, incluido el de la licitación inmediatamente anterior. Y rebate el segundo señalando que la sentencia establece como hecho probado que los aspectos a que se refiere la Abogacía del Estado están recogidos en la oferta presentada en su día.

Efectivamente, como advierte el escrito de oposición, una controversia sustancialmente idéntica a la planteada en este litigio se suscitó en el recurso contencioso-administrativo nº 104/2011 estimado por la sentencia de la misma Sección Tercera de la Sala de Madrid de 15 de enero de 2014 . Sentencia que ha sido confirmada por la nuestra de 11 de marzo de 2015, desestimatoria del recurso de casación nº 572/2014 , interpuesto, como éste, por el Abogado del Estado.

Así, pues, por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, vamos a seguir ahora el mismo criterio observado entonces y desestimar con los mismos argumentos que utilizamos en ese caso anterior los motivos de casación.

Las ideas esenciales de la sentencia recurrida, según resulta de sus razonamientos que también antes se transcribieron, vienen a ser estas dos: que lo decisivo para admitir y evaluar la propuesta era que la misma incorporara los elementos que según el Pliego debían configurar el Plan y la Memoria; y dichos elementos en el actual caso litigioso sí existían en términos bastantes para efectuar esa evaluación. Y ambas ideas se sustentan por la Sala de instancia después de haber dado cuenta de los concretos alegatos que fueron efectuados en la demanda para defender la posición por ella defendida de que la proposición incorporaba los elementos del Plan y la Memoria que resultaban necesarios para que uno y otra pudieran ser considerados ajustados al Pliego de condiciones.

Pues bien, esas ideas o argumentos principales de la sentencia a quo no han sido eficazmente combatidos por el Abogado del Estado, ya que su recurso de casación no denuncia qué concretos elementos del Plan o la Memoria eran de imposible constatación en la proposición presentada para que el estudio y evaluación de esta resultara imposible. Esto es, dicho recurso se mueve en un plano puramente abstracto en cuanto a las carencias que denuncia, pero no singulariza qué específicas carencias se dieron, en lo que hace al contenido sustantivo que era exigible a ese Plan y Memoria, para que en ese plano sustantivo uno y otra no pudieran ser tomados en consideración como efectivamente formalizados.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,