STS, 17 de Julio de 2015

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Oscar , nacido el NUM000 de 1946, ostentaba la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Médico General de Zona, y prestaba sus servicios en el Centro de Salud San Fermín, Departamento de Salud Elche- Hospital General.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2011- solicitó el día 3 de febrero de 2011 (folio 73 del expediente administrativo) prolongar su permanencia en el servicio activo hasta cumplir los setenta años de edad al amparo de lo previsto en el artículo 26.2, párrafo 2º de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y en las Instrucciones de 3 de abril de 2006, del Director- Gerente de la Agencia Valenciana de Salud sobre jubilación y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario de la Agencia Valenciana de Salud y el procedimiento que debe seguirse (DOGV nº 5274, de 6 de junio de 2006) -documento número uno de la demanda-.

El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emitió el 17 de octubre de 2011 informe sobre aptitud de salud para prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Oscar (folios 77 a 80 del expediente).

Por resolución de 24 de octubre de 2011 del Gerente del Departamento de Salud Elche- Hospital General se denegó la prórroga en el servicio activo al Sr. Oscar (folio 81 del expediente administrativo) en base a las siguientes consideraciones (hecho quinto):

(...) Debido al cambio del Consultorio de San Fermín a Centro de Salud de San Fermín, se está procediendo a la reordenación de efectivos, desapareciendo progresivamente los médicos de cupo y transformándose en médicos de equipo, por lo que en base a estas necesidades de servicio no procede la continuación en el Servicio Activo del solicitante

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Por resolución de 21 de noviembre de 2011 del Director/ Gerente del Departamento de Salud Elche- Hospital General se declaró la jubilación forzosa del Sr. Oscar con efectos del 22 de noviembre de 2011 (folio 15 del expediente).

Notificadas las dos resoluciones precedentes, el Dr. Oscar interpuso mediante sendos escritos de 15 y 24 de noviembre de 2011 recurso de reposición contra cada una de ellas (folios 9 a 13 y 16 a 20, respectivamente, del expediente).

El Gerente del Departamento de Salud Elche- Hospital General emitió informe el 22 de diciembre de 2011 (folios 82 y 83) donde proponía la desestimación de los recursos de reposición en base a las siguientes razones:

1. - El Consultorio de San Fermín pasa a ser Centro de Salud, procediéndose a la correspondiente reordenación de efectivos, desapareciendo progresivamente los médicos de cupo y transformando dichos puestos en médicos de equipo.

   A pesar de que el recurrente había solicitado la integración como Médico de Equipo, esta Dirección entiende que no procede dicha integración tanto por la edad del trabajador como por la falta de cumplimiento de diversos requisitos, tal y como se indica más adelante y que justifican asimismo la denegación de la continuación en el servicio activo por parte del solicitante una vez alcanzada la edad de jubilación forzosa.

2. - El trabajador no se ha adaptado al uso del ordenador en la consulta. Tal y como indica el coordinador de enfermería del centro, la auxiliar de enfermería que pasa consulta con el Dr. Oscar realiza todas las tareas en el ordenador según le indica el doctor: prescripción, diagnósticos, tratamientos, petición de análisis, peticiones de RX, hojas de interconsulta, etc. (...).

   Este hecho supone un incumplimiento de las obligaciones de los trabajadores establecidas en la Ley 55/2003 del Estatuto Marco, así como el incumplimiento de objetivos de productividad vinculados a este uso (Se adjunta informe del Coordinador de Enfermería).

3. - El trabajador tiene un muy bajo nivel de cumplimiento de indicadores individuales en los acuerdos de gestión anuales, con la consiguiente repercusión sobre el centro de salud en el que presta sus servicios, así como sobre el conjunto del Departamento (se adjunta diversa documentación acreditativa)".

   Por otro lado, procede informar asimismo de que el trabajador realiza algún tipo de actividad privada como médico, no constando en este Departamento que haya solicitado en ningún momento autorización de compatibilidad para dicha actividad secundaria.(...)».

   Por resolución de 23 de enero de 2012 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de la Agencia Valenciana de Salud se desestimaron los recursos de reposición interpuestos (folios 84 a 88 del expediente), en base a las razones ofrecidas en el informe emitido por el Gerente del Departamento de Salud de Elche- Hospital General, de 22-12-12 que reproduce en su fundamento de derecho cuarto.

   El Sr. Oscar , por escrito presentado el 13 de enero de 2012, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de los recursos potestativos de reposición formulados, que fue posteriormente ampliado a la resolución de 23 de enero de 2012 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad. Manifestaba su disconformidad con la motivación de la resolución impugnada en el particular relativo a las "necesidades del servicio o de la organización" ante la inexistencia del preceptivo Plan de ordenación de recursos humanos y al haber solicitado en su día la integración o transformación de su puesto de trabajo a médico de atención primaria.

   Alegaba asimismo la vulneración del principio de igualdad.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimatoria del recurso deducido por el Dr. Oscar el veintiocho de febrero de dos mil catorce, en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 19/2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Estimamos el recurso interpuesto por don Oscar contra la Resolución de 23 de enero de 2012, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 24 de octubre de 2011, por la que se denegó la prolongación en la situación de servicio activo, y su consiguiente jubilación, las que declaramos contrarias a derecho y anulamos, dejándolas sin efecto.

Reconocemos el derecho del recurrente a la prolongación en servicio activo hasta el máximo de 70 años, y a ser indemnizado en la cantidad resultante de la diferencia existente entre la pensión de jubilación y la retribución en activo asignada al puesto que ocupaba hasta su reposición en el mismo o, en su caso, jubilación definitiva por edad, 70 años, o por pérdida de aptitud.

No hacemos expresa imposición de costas. (...)

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La sentencia impugnada (FD 2º) reproduce los requisitos legales para prolongar la permanencia en el servicio activo una vez cumplida la edad de jubilación forzosa establecidos en la sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2011 (RC 6149/2010 ).

Considera acreditada la aptitud del recurrente para prolongar su situación en activo (informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales) y entiende por tanto que la denegación se funda en el informe del Gerente del Departamento de Salud de Elche- Hospital General de 22 de diciembre de 2012.

Afirma que dicho informe «(...) no equivale, evidentemente, a una previsión propia del Plan de Ordenación de Recursos Humanos (...)», cuya existencia entiende preceptiva «(...) para poder determinar las causas que justifican que, por las necesidades de la organización, se puede denegar la prórroga en la edad de jubilación hasta alcanzar los 70 años ». Y añade (FD 3º) que por esa misma razón tampoco puede ampararse la denegación en el apartado 5 de la Instrucción Quinta del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 3 de abril de 2006.

Por todo ello concluye que «(...) la denegación de la solicitud del recurrente y correspondiente jubilación por cumplir la edad de 65 años son decisiones carentes de motivación suficiente y precisa ante la Aptitud del mismo para continuar en activo y por no justificarse la concurrencia de exigencias del servicio que avalasen la misma».

Notificada la anterior sentencia, la Abogada de la GENERALIDAD VALENCIANA anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2014, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, la Abogada de la GENERALIDAD VALENCIANA, presentó el 3 de junio de 2014 escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte resolución por la que, casando la de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, se acuerde que no procede la prolongación en el servicio activo de don Oscar .

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Comparecido el recurrido, por providencia de 25 de septiembre de 2014 se admitió el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, la Procuradora doña Beatriz Martínez Martínez presentó el 4 de diciembre de 2014 escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que lo desestimara «(...)declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas al recurrente (...)».

Conclusas las actuaciones, por providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día quince de julio de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en casación la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de veintiocho de febrero de dos mil catorce , que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Oscar , contra la resolución de 23 de enero de 2012 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de la Agencia Valenciana de Salud. Dicha resolución desestimó el recurso de reposición deducido por el Dr. Oscar contra las resoluciones del Gerente del Departamento de Salud Elche- Hospital General de 24 de octubre y 21 de noviembre de 2011 que, respectivamente, le denegaron la solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo y declararon su jubilación forzosa, con fundamento en la ausencia de necesidades de servicio debido al cambio del Consultorio de San Fermín a Centro de Salud de San Fermín; la desaparición de los médicos de cupo y la improcedencia de integrar al recurrente como Médico de Equipo por razón de su edad, la no utilización del ordenador en la consulta y el bajo nivel de cumplimiento de indicadores individuales.

El recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana contiene un único motivo de casación formulado al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), en el que denuncia la infracción por la sentencia impugnada del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, en particular las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 2014 (casación 4487/2012 ); 23 de mayo de 2013 (casación 933/2012 ); 11 de diciembre de 2012 (casación 5886/2011 ); 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 ); 24 de enero de 2014 (casación 3773/2012 ) y 8 de enero de 2013 (casación 1635/2012 ).

Aduce la recurrente que la sentencia impugnada entiende que los Planes de ordenación de los recursos humanos de los correspondientes Servicios de Salud deben establecer las causas de denegación de la prórroga, cuando el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , y la jurisprudencia del TS lo que exigen es que el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos (en adelante PORH) establezca los supuestos en que procede la prórroga del servicio activo. Afirma así que la sentencia impugnada hace de la excepción la regla general.

Señala en tal sentido que de conformidad con lo previsto en el PORH del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consejería de Sanidad, aprobado por acuerdo del Consell de 7 de junio de 2013, la prolongación de la permanencia en el servicio activo sólo se dará -si lo solicita el interesado- en los supuestos contemplados en el subapartado 2 del apartado III "Actividades estratégicas" de su Anexo II, estableciéndose en la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consejería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, los cauces procedimentales que permiten aplicar las previsiones del PORH.

Invoca en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 2014 ; 23 de mayo de 2013 y 11 de diciembre de 2012 , que reproduce en parte.

Añade que la sentencia entiende también que el personal estatutario ostenta un derecho subjetivo a prolongar su relación de servicio, cuando conforme al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y la jurisprudencia de esta Sala [entre otras, la sentencia de 20 de mayo de 2013 (casación 426/12 )] es una facultad de la Administración que la puede conceder, previa petición del funcionario y de acuerdo a las necesidades asistenciales y organizativas del PORH del Servicio de Salud.

Insiste en que la sentencia impugnada incurre en un error al considerar que es necesario motivar la denegación de la prórroga solicitada, cuando debido al carácter excepcional de su concesión lo que debe motivarse es su concesión, a cuyo efecto cita y reproduce en los particulares de su interés las sentencias de esta Sala de 24 y 31 de enero de 2014 .

Añade finalmente que de la jurisprudencia invocada en la exposición del motivo, así como del Auto del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2014 , se desprende que la regla general es la jubilación al llegar a la edad reglamentaria, siendo el PORH el que puede determinar la existencia de razones que justifiquen la excepcionalidad de la prolongación del servicio activo. Es decir, sensu contrario para el hipotético caso en el que no hubiese Plan y de acuerdo con la propia dicción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , al ser el mismo sólo necesario para autorizar la prolongación, no lo es para acordar la jubilación que se produce por mandato legal.

Concluye en definitiva que la motivación no será necesaria para la aplicación de lo que ha de ser la regla general, es decir la jubilación, sino que será exigible cuando se acuerde la excepción, esto es la prolongación en el servicio más allá de esa edad.

Por todo ello manifiesta que al acordar la jubilación del recurrente, la Administración ha aplicado la regla general derivada de los artículos 67.3 de la Ley 7/2007 y 26.2 de la Ley 55/2003 , que establecen que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el interesado la edad de 65 años y que los perjuicios económicos y profesionales aducidos por éste son los que para todo empleado público derivan del cese en la situación de servicio activo.

El motivo no puede acogerse.

La sentencia impugnada funda su razón de decidir en la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos en el Servicio de Salud donde prestaba sus servicios el médico recurrente -cuya capacidad considera acreditada- y por ello considera insuficiente y genérica la motivación ofrecida por la resolución impugnada para denegar la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por aquél.

El recurso de casación no combate en absoluto tales razones (la capacidad del médico recurrente y la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos) y los reproches que dirige a la sentencia impugnada nada tienen que ver con su razón de decidir.

En tal sentido atribuye la Administración recurrente a la sentencia dictada por la Sala de Valencia exigir al Plan de Ordenación de Recursos Humanos el establecimiento de las causas de denegación de la prórroga y cita acto seguido el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consejería de Sanidad aprobado por acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, y la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consejería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad.

Sin embargo la sentencia no examina ningún Plan de Ordenación de Recursos Humanos -y mucho menos el invocado por la recurrente que como acertadamente señala la parte recurrida se aprobó con posterioridad al supuesto litigioso-, ni se pronuncia sobre su contenido porque, insistimos, su razón de decidir se basa en la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

El motivo de casación se limita junto con ello a citar y reproducir fragmentos de la jurisprudencia de la Sala que afirma infringida, pero sin referencia alguna a la proyección que tendría sobre el presente caso, razonamiento que no puede ser suplido por esta Sala, máxime teniendo en cuenta que las sentencias cuya vulneración se denuncia en el motivo abordan supuestos en los que la premisa de partida es la existencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, diferencia sustancial con el caso actual que impide, ante la ausencia de crítica jurídica, la traslación de su doctrina.

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso de casación lo que conlleva la imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la ley jurisdiccional , y haciendo uso de la posibilidad de limitar la cuantía máxima de la condena a las mismas al recurrente, y siguiendo el criterio usual utilizado por esta Sala para este tipo de asuntos se fija en 3000 euros la cantidad máxima a reclamar, por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto,