STS, 17 de Julio de 2015

La Sección segunda segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia en el recurso 1041/2012, con fecha trece de noviembre de dos mil trece , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"QUE DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª. Agustina , D. Blas , D. Evelio , Dª. Esperanza , D. Justiniano , D. Tomás y Dª. Salome DECLARANDO NULA LA ORDEN FORAL 6319/2012 DE 19 DE SEPTIEMBRE DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA (PUBLICADA EN EL BOB NÚM. 190 DE DIEZ DE OCTUBRE DE 2012), POR LA QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE LA MODIFICACIÓN DEL PLAN PARCIAL DEL SECTOR S-1 DE LAUKIZ.

(...)".

Notificada dicha Sentencia a las partes, las representaciones procesales de las recurrentes presentaron ante la Sala de instancia escritos en los que solicitaban se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de trece de diciembre siguiente en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido se personaron ante esta Sala los Sres. Procuradores de las recurrentes y presentaron sendos escritos de interposición; la recurrida, por su parte, se opuso al anuncio del recurso presentado de contrario e interesó " la inadmisión de los motivos interpuestos y/o subsidiariamente su desestimación ". El doce de junio de dos mil catorce, tras los oportunos trámites, la Sala dictó Auto en el que acuerda:

" Primero.- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesto por la parte recurrida Dª Agustina y otros.

Segundo.- Declarar la inadmisión del motivo tercero del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Laukiz y de los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por la Diputación Foral de Vizcaya contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictada en el recurso contencioso-administrativo número 623/2013 ; así como la admisión de los restantes motivos, y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. (...) ".

Así las cosas, defiende el AYUNTAMIENTO DE LAUKIZ en su escrito de interposición dos motivos de casación, el primero, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, " por quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y el artículo 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, así como la jurisprudencia que los interpreta, por carecer la Sentencia de motivación e incurrir en incongruencia " pues no tiene en cuenta ni responde a las cuestiones planteadas durante el proceso, ni siquiera a la cuestión suscitada sobre un posible incremento de la edificabilidad bajo rasante, es decir, " la Sala dicta una Sentencia estimatoria y por tanto anulatoria de la Orden Foral de aprobación definitiva de la Modificación del Plan Parcial a partir de unas convicciones propias, que no vienen integradas por una base justificativa suficiente dentro del debate generado por las partes en el seno del proceso "; Alega, en el segundo motivo, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , infracción del artículo 318 de la LEC , " ... por haber incurrido en infracción de las reglas de la lógica y la sana crítica en la valoración de la prueba pericial, dando lugar a una valoración errónea y arbitraria ", admitiendo un cambio basado en el incremento del número de viviendas que, a su vez, vincula con un supuesto incremento poblacional, para acabar solicitando se case la sentencia impugnada y se declare la conformidad a Derecho de la Orden Foral 6319/2012 que aprobó definitivamente la Modificación del Plan Parcial del Sector S-1 de Laukiz.

Por su parte, la Diputación Foral de Vizcaya impugna la Sentencia de instancia, en el motivo primero de su escrito de interposición, al amparo del artículo 88.1 c) LJCA , por incongruencia omisiva y falta de motivación, claridad y precisión, alegando los artículos 25 y 120 CE , 218 y 348 LEC , así como infracción de los artículos 24 y 120 CE , 5.1 y 4 LOPJ y 218.1 y 2 LJCA , porque, además de otras consideraciones, no es aceptable " un error fundamental en la apreciación de la prueba (...) consistente en que de las nuevas viviendas deben deducirse las ya existentes " o " confundir lo que puede o no ser determinante de la necesidad de revisión del planeamiento, con que el incremento de población determine que la ordenación que se modifica deje de ser pormenorizada y se pueda considerar estructural, error en el que obviamente parece incurrir la Sentencia ".

Acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la parte comparecida como recurrida, quien presentó escrito de oposición aduciendo, en cuanto a lo expuesto de contrario por la Diputación Foral, que intenta realizar una valoración de la prueba " que no es propia de esta fase, sino de la fase de la práctica de la prueba y de las conclusiones ", momentos procesales en los que ha mantenido una total inactividad y que ahora genera indefensión; Defiende que los datos tenidos en cuenta en la Sentencia impugnada obran en el procedimiento y en el expediente administrativo y han sido valorados con rigor y legalidad. Y, por lo que respecta a lo expresado por el Ayuntamiento de Laukiz aborda cuestiones en su escrito que " no fueron planteadas en su momento, y ni siquiera están acreditadas ". Expresa que la Sala de instancia ha tenido en consideración y valorado de forma rigurosa los Informes periciales, para acabar solicitando la desestimación de los recursos interpuestos.

Tras los trámites procesales oportunos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el catorce de julio de dos mil quince, que se llevó a cabo con observancia de las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se estimó la impugnación dirigida frente a la Orden Foral 6319/2012, de 19 de septiembre por la que se aprueba definitivamente la modificación del Plan Parcial del Sector S-1 de Laukiz (BOB núm. 190 de 2.10.12).

La parte recurrente sostiene como motivos de impugnación que:

"

1. Se ha vulnerado el "derecho a la defensa y a la participación" en el procedimiento. En primer lugar se cuestiona que el Acuerdo alcanzado entre el Ayuntamiento y los propietarios del Sector, se adoptara por el 55,6192 % de las cuotas; y en segundo lugar, se alega que no se notificó el Decreto 45/2012, de aprobación inicial a los recurrentes, invocando el art. 58 de la Ley 30/98 . Argumentan que se enteraron de la existencia del Decreto, pero no han tenido acceso al expediente administrativo.

2. Se alega la vulneración del art. 178 y 142 de la Ley de Contratos del Sector Público . Se cuestiona la adjudicación del proyecto de modificación del Plan Parcial del Sector al Arquitecto Sr. ....".

3. Se argumenta que vulnera las NNSS/2000 de Laukiz. En primer lugar, porque en ningún momento se establece como uso principal la tipología de vivienda agrupada, que es el uso principal que otorga el nuevo PP. Y la OF impugnada modifica el uso característico de viviendas unifamiliares y bifamiliares a viviendas colectivas o agrupadas (ver art. 5.3.3 y art. 6.3 de las NNSS). Además se altera el número máximo de viviendas (pasa de 64 a 117) , y la edificabilidad bajo rasante (se aumenta en 7.500 m2).

4. Se alega la vulneración del art. 33 del D. 105/2008, en relación con el aumento de población (se sostiene que supone un aumento del 27,4 %)."

La sentencia de instancia aborda la resolución del recurso delimitando, en primer lugar, la finalidad perseguida por la modificación del Plan Parcial, afirmando que: " Según resulta de los antecedentes de la OF impugnada, la modificación propuesta se redacta con el objeto de "eliminar el límite máximo de viviendas, que en la actualidad es de 64, sin alterar la edificabilidad máxima prevista en el sector. Asimismo, se introduce en el sector la tipología de vivienda colectiva o agrupada".

La modificación se justifica en la inviabilidad económica de la ordenación anterior, en la coyuntura económica actual".

Una vez determinado el contenido y justificación de la modificación, la sentencia procede a fijar la ordenación contenida en las Normas subsidiarias municipales, declarando que "Las NNSS de Laukiz aprobadas por OF 409/2000 (BOB 165/2000), publicación de la normativa en BOB de 4.10.02, contempla las determinaciones relativas al suelo urbanizable, en el art. 6, y contempla como uso principal vinculante para el desarrollo del Sector vivienda de categorías A y B, estableciendo una densidad edificatoria de 6 viv/Ha., y un número máximo de viviendas de 64, con una edificabilidad del sector de 15.980 m2".

Continúa la sentencia realizando un primer juicio comparativo de ambas normas, señalando que : "El modelo de desarrollo que contemplan las NNSS es de baja densidad (6 viviendas/Ha), y a éste modelo se ajustaba la OF 586/2007, que únicamente contempla viviendas unifamiliares y bifamiliares. La OF 6319/2012 introduce el uso de vivienda colectiva, y fija el coeficiente uno a las mismas. Y se posibilitaría, según los distintos informes, entre 177 y 160 viviendas (si se construyeran todas colectivas)".

Visto el resultado de la comparación, la "ratio decidendi" de la sentencia se basa en los siguientes razonamientos:

1. "No es posible que mediante un Plan Parcial se afecten determinaciones estructurales, propias de planeamiento general. Efectivamente el número de viviendas no es una determinación estructural. Sin embargo, sí afecta a la ordenación estructural la fijación del uso característico, porque incide en la edificabilidad ponderada (art. 35.4), y la incorporación del nuevo uso "vivienda colectiva", incide en la ordenación estructural (art. 53.2.c) LS 2/2006)".

2. "El art. 30 del D. 105 /2008 de 3 de junio, establece que la ordenación pormenorizada integrada en el planeamiento general podrá modificarse utilizando bien la figura de la modificación del Plan General bien la figura de la modificación del Plan Especial o Plan Parcial. Ya hemos indicado que, en opinión de la Sala, aunque se mantiene la edificabilidad sobre rasante de 15.980 m2, la OF modificada afecta a determinaciones propias de la ordenación estructural al introducir un nuevo uso (vivienda colectiva), que se configura como característico (coeficiente 1), lo que incide en la edificabilidad física ponderada".

3. "Debemos añadir que la modificación no es menor, porque diseña un distinto modelo de desarrollo del suelo urbanizable. Las NNSS establecían con carácter vinculante un número máximo de 64 viviendas, definiendo un desarrollo de baja densidad. La OF modificada posibilita entre 160 y 177 viviendas, lo que define otro modelo de desarrollo del suelo urbanizable. El art. 33 del D. 105/2008 se refiere a ésta cuestión cuando considera que se produce una reconsideración total de la ordenación, si supone un incremento poblacional de un 20 % o porcentaje superior de la población del municipio".

Para alcanzar tal conclusión, la sentencia recurrida sintetiza primero la prueba pericial practicada, señalando que: "Se acompaña por la parte recurrente un informe elaborado por el Sr...... , arquitecto, en el que se concluye que la modificación del Plan Parcial incide en la ordenación estructural de las NNSS en tres aspectos: a) el aumento de edificabilidad urbanística; b) la alteración del uso característico y c) el aumento poblacional superior al 20 %.

El Ayuntamiento de Laukiz aporta un informe elaborado por el Sr. ...... , también arquitecto, en el que se indica que la modificación del PP introduce un nuevo uso pormenorizado (vivienda agrupada), compatible con el uso global residencial contemplado en las NNSS. Se argumenta que las NNSS no establecen un uso característico para el sector, ni coeficientes de ponderación, sino un uso principal vinculante y otros permitidos. En cuanto al número de viviendas, el PP no fija un número máximo de viviendas, sino que permite un incremento indeterminado en función de los usos que vayan instalándose. La determinación del número de viviendas es propio de la ordenación pormenorizada. En cuanto al aumento de edificabilidad bajo rasante se argumenta sobre un supuesto. Y en cuanto a la infracción del art. 33 del D. 105/2008, se efectúa un cálculo concluyendo con un incremento poblacional inferior al 17,9 %".

Posteriormente, la sentencia analiza dicha prueba, la valora y concluye que "En relación con esta cuestión se ha planteado prueba tanto por los recurrentes, como por el Ayuntamiento de Laukiz. No es infrecuente que se alcancen conclusiones distintas, aún partiendo de los mismos datos. Pero el hecho es que la modificación de la OF posibilita un incremento en torno a 100 viviendas más que las contempladas como número máximo en las NNSS; y según el tamaño medio familiar de las DOT, esto supone un incremento de 269 habitantes más, lo que supera el 20%, considerando que el número de habitantes en Laukiz es de 1146 habitantes. Como hemos indicado la OF modificada introduce un nuevo modelo de desarrollo en el suelo urbanizable, al posibilitar el uso de vivienda colectiva, no contemplado en las NNSS. Al margen de que, como hemos indicado, estas NNSS (anteriores a la LS 2/2006), han podido verse afectada, en relación con los límites mínimos de edificabilidad, lo que sugiere la necesidad de modificar la norma de planeamiento general, estima la Sala que la modificación introducida en la OF 6319/2012, no sólo afecta a la ordenación pormenorizada, sino estructural; y suponía una reconsideración de la ordenación que no podía ser llevada a cabo mediante la modificación de una norma de planeamiento de desarrollo, como es el Plan Parcial modificado que se impugna".

En el motivo primero de recurso se alega falta de motivación de la sentencia, en el segundo incongruencia de la misma y nuevamente falta de motivación ambos al amparo del apartado c) del art.88.1. de la Ley Jurisdiccional .

Respecto la falta de motivación de la Sentencia recurrida, hemos de remitirnos a la constante doctrina de esta Sala, que recoge, entre otras, la Sentencia de 23 de Mayo de 2.013 (Rec.3439/2010 ) y que establece:

"2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009) «La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004)".

En cuanto a la incongruencia, también se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. Por todas, citaremos las Sentencias de 23 de Mayo de 2013 (Rec. 3439/2010 ) y 24 de Mayo del mismo año, en las que hacemos nuestra la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ), que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, hemos de remitirnos, tal y como hace la primera de nuestras sentencias antes citadas, a que "es reiterada la doctrina fijada por esta misma Sala Tercera y sección sexta, de la que es claro ejemplo la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 1544/2010 y las que en ella se citan, en orden a que «se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión »".

De la trascripción que se ha hecho de la sentencia resulta evidente que la misma aparece suficientemente motivada, dando respuestas a todas la cuestiones planteadas y explicando las razones por las que considera que la modificación del Plan Parcial no es un instrumento adecuado para afectar a determinación estructurantes del planeamiento general, lo que se concluye porque el plan impugnado, " introduce un nuevo modelo de desarrollo en el suelo urbanizable, al posibilitar el uso de vivienda colectiva, no contemplado en las NNSS" y porque "la modificación de la OF posibilita un incremento en torno a 100 viviendas más que las contempladas como número máximo en las NNSS; y según el tamaño medio familiar de las DOT, esto supone un incremento de 269 habitantes más, lo que supera el 20%, considerando que el número de habitantes en Laukiz es de 1146 habitantes".

Como segundo motivo se denuncia la infracción del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber incurrido la sentencia en una valoración ilógica y contraria de la prueba pericial.

Conviene empezar por afirmar, que el hecho de que el Tribunal se aparte del contenido de una prueba pericial no implica interpretación arbitraria o ilógica de la misma. El tribunal debe valorar los medios de prueba conforme a las reglas fijadas en la LEC, pero ello no implica que debe asumir el contenido de una prueba pericial, pues ello determinaría su carácter vinculante contrariamente a lo que dispone el art. 348 de la LEC , en el que se afirma que el tribunal valorará esta prueba conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que es posible apartarse de ella y no asumir su contenido cuando considere que la razón de ciencia proporcionada, el método o la fuerza de convicción de sus razonamientos no le resulten convincentes.

Una jurisprudencia reiterada viene señalando que la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia únicamente puede ser revisada en casación en supuestos excepcionales, como sucede cuando se justifique que ha incurrido en la vulneración de algún precepto regulador del valor tasado de determinados medios de prueba o cuando el análisis llevado a cabo resulta contrario a aquellas reglas es arbitrario o ilógico. Por tanto, no basta con aducir que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser otro que se considera más ajustado, o incluso que es erróneo, sino que resulta obligado demostrar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles" ( STS, Sala Tercera, Sección 5º, de 13 de octubre de 2011, rec. 1621/2008 ).

Nada de ello ocurre en el supuesto que nos ocupa, pues la valoración de la prueba pericial no puede ser considerada arbitraría o carente de toda lógica. Como ya hemos recogido anteriormente, la sentencia sintetiza el contenido de los dos informes periciales obrantes en autos, para, posteriormente, proceder a su valoración y alcanzar la correspondiente conclusión, conclusión que se basa tanto en el número de viviendas, dato que toma del informe del perito municipal, como del dato del tamaño medio familiar que obtiene de las Directrices de Ordenación Territorial, y cuya combinación arroja el incremento de habitantes de 269, superior al 20%, teniendo en cuenta que el número de habitantes en Laukiz es de 1146 habitantes.

Por las razones expuestas, debe declararse no haber lugar al recurso de casación, lo que comporta la imposición de las costas a la partes recurrentes, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cinco mil euros (5.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa, a cuya satisfacción se condena mancomunadamente a los recurrentes .

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,