ATS 1122/2015, 25 de Junio de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 5º), en el Rollo de Sala 67/2014 , dimanante de las Diligencias Previas 320/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona, se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2014 , en la que se condenó, entre otros, a Norberto como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, multa de 14.029,8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal , de tres meses en caso de impago y costas; y se condenó a Ruperto como autor de un delito contra la salud publica del articulo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 200 euros, con responsabilidad persona subsidiaria y costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

-La Procuradora de los Tribunales Dña. Belén Aroca Florez, actuando en representación de Norberto con base en un único motivo: al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim , por infracción de precepto constitucional, del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la CE , y el derecho a la asistencia letrada del artículo 24 de la CE , en relación con el artículo 11 de la LOPJ .

-La Procuradora de los Tribunales Dña. Belén Aroca Florez, actuando en representación de Ruperto , con base en dos motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24. 2 de la CE . 2) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 368.2 del CP , y art. 66 del mismo texto legal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

A) En el único motivo del recuso de Norberto se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la Lecrim , infracción de precepto constitucional, del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la CE , y el derecho a la asistencia letrada del artículo 24 de la CE , en relación con el artículo 11 de la LOPJ

En el desarrollo del motivo se alega la nulidad de la entrada y registro, con base en los siguientes argumentos:

- oficio de solicitud de entrada y registro de 23 de enero de 2014, folios 1 a 35: en el mismo se detallan los motivos para solicitar la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 de Barcelona, piso NUM001 - NUM001 . Se basa dicha solicitud en la identificación realizada por el agente NUM002 en la vigilancia de fecha 15/01/2014, en la que según manifiesta ve la entrada a dicho domicilio sin dudas.

- auto de entrada y registro de 23/01/2014 , folios 46 a 57: se autoriza en relación con el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , de Barcelona, piso NUM001 - NUM001 . En el auto se especifica que la solicitud se ampara en las vigilancias y gestiones realizadas por la policía. Se resalta la hora en que se redacta el auto, 20,45 horas (folio 55).

- acta de entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 , de Barcelona, piso NUM001 - NUM001 , folios 495 a 499. Se practica a las 22.30 horas. Está presente en calidad de detenido Norberto que manifiesta que no vive en el piso, sino que tiene alquilada una habitación en el piso de abajo; dicha manifestación, que consta en el acta, acredita el error en la identificación del domicilio. Se suspende la entrada y registro.

Por parte de la Secretaria se indica que siendo las 22.40 horas, se recibe una comunicación del agente NUM003 , que manifiesta la existencia de un error y puesta en contacto la Secretaria con el Juez, ésta manifiesta que dictará nuevo auto aclaratorio del anterior, previo oficio policial que acredite dichos extremos.

Se reanuda la actuación a las 3,15 horas.

- durante la suspensión los detenidos, son trasladados a dependencias policiales.

- nuevo oficio solicitando la entrada y registro de fecha 23/01/2014, folio 60 a 62, con entrada en el juzgado el 24 de enero de 2014.

En este oficio se manifiesta que el agente NUM002 , en la vigilancia de fecha 15/1/2014, a diferencia del primer oficio de 23 de enero de 2014, ahora identifica el domicilio en el NUM004 NUM001 . No hay comparecencia del agente manifestando dicho error.

Otro dato que se aporta es la existencia de contacto con la Guardia Urbana, que manifiesta que Norberto les dijo que vivía en el NUM004 NUM001 , tampoco se aporta ninguna diligencia o acta de manifestación de dichos agentes.

Además, en el oficio se dice que el recurrente fue detenido junto con otra persona, cuando se encontraba en el rellano, y que libre y espontáneamente manifiesta que en el interior del domicilio se encuentra una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente, dato que no coincide con lo reflejado en el acta de entrada, en la cual se manifiesta que el recurrente vive en el piso de abajo, pera nada dice de la droga, debiendo prevalecer en todo caso lo que consta reflejado en el acta.

En este oficio se vuelve a solicitar la entrada y registro que es acordada en un nuevo auto, que se limita a rectificar al anterior, y remite su motivación a la información del oficio policial.

Expuestos estos puntos, las valoraciones que realiza el recurrente son las siguientes:

- entrada y registro ilegal, con vulneración del artículo 17.3 de la CE , falta de asistencia letrada, y de la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la CE . El recurrente estaba detenido, como consta en los documentos anteriores.

Además, no hay coincidencia entre el contenido del acta y registro y el contenido del oficio, en el primero consta que el recurrente dice que vivía en el piso de abajo, y en el segundo que había droga.

En cualquier caso, el consentimiento para prestar esta información podía estar viciado por cuanto se trata de una información que le perjudica.

- se considera también que el segundo auto, en el que se rectifica el anterior, es nulo, por cuanto la rectificación excede de un mero error, y se debería haber dictado un nuevo auto con su motivación. El juez, sin más, da por buena la información que le suministra la policía.

2. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

   Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido. ( STS 10/03/2014 ).

3. En la sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

   El día 8 de enero de 2014 agentes del Cuerpo Nacional de Policía observaron en la calle al acusado Gregorio , quien había sido detenido en el año 2011 en el marco de una importante operación de heroína.

   A los referidos agentes les pareció observar que el acusado caminaba de forma nerviosa y vigilante, e iniciaron un seguimiento del mismo, perdiéndolo finalmente de vista, en una zona donde meses atrás se había llevado a cabo otro operativo que culminó con la aprehensión de 1 kilogramo de heroína y la detención de 5 personas de origen pakistaní.

   Gregorio , figuraba como administrador de la empresa de nombre DAD EUROPEA S.L. junto al apoderado Marcos , quien fue detenido en el transcurso de la misma operación en la que se detuvo al acusado y fue condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito de tráfico de heroína.

   Por lo expuesto, la policía tomó la decisión de establecer un dispositivo de vigilancia en esa zona. Fruto de estos seguimientos el día 9 de enero de 2014 los policías detectaron que el acusado Gregorio contactó junto a un portal con un individuo de aspecto pakistaní que portaba una bolsa. Los referidos agentes observaron que abrió el portal en un edificio de la CALLE001 de Badalona, el acusado Jose María , y seguidamente se introdujeron en el portal las tres personas: los dos acusados, y el tercero con el que Gregorio había contactado.

   En fecha 10 de enero de 2014 continuaron los seguimientos y se observó por los agentes como del referido inmueble a las 18,30 horas salieron los acusados y en la antigua carretera de Valencia se juntaron un individuo pakistaní que ha resultado ser el acusado Abel .

   Se realizaron seguimientos el día 11.1.2014, y los agentes observaron salir del portal de la CALLE001 al acusado Abel , y después se observa salir del inmueble a los otros dos acusados.

   El mismo día, más tarde, se realizaron seguimientos por los policías, en los que a partir de las 18,50 horas ven salir del portal al acusado Gregorio , acompañado de un sujeto desconocido, que ha resultado ser el acusado Norberto , que portaba una bolsa de plástico rectangular en las manos, en la que se pudo observar la inscripción "Bosanova". Observaron que ambos acusados fueron hacia la parada de metro, y en un momento del trayecto al metro el acusado Norberto entregó la bolsa a otro desconocido.

   Los referidos agentes de la Policía Nacional visualizaron que el receptor de la bolsa se introdujo con las llaves en un domicilio sito en la CALLE000 de Barcelona, en el que se procedió a realizar vigilancias.

   Se produjeron vigilancias en dicho domicilio en fecha 13 de enero de 2014, en la que a las 19,30 horas los agentes números NUM005 , NUM002 y NUM006 , observaron a la persona desconocida que portaba una chilaba y una especie de gorro con franjas de color blanca, que anteriormente el mismo día ya se había entrevistado con el acusado Norberto en el locutorio de la calle Burgos, cómo entraba de nuevo en el locutorio con una bolsa blanca con bastante peso de material de rafia, tipo Carrefour o Mercadona, locutorio del que los policías observaron salir a los acusados Jose María y a tres pasos por detrás con la bolsa de rafia al acusado Abel y este cogió un taxi y se introdujo en el portal de la CALLE001 .

   Se producen asimismo vigilancias el día 15 de enero de 2014 y el día 17.1.2014.

   En el seguimiento del día 23 de enero de 2014 a las 17,10 horas, el acusado Gregorio acompañó al acusado Ruperto al portal del domicilio sito en la CALLE001 , en el que vivían los acusados Jose María y Abel . Una vez en el portal, el acusado Gregorio efectuó una llamada telefónica y de inmediato bajó al portal Abel que entregó al acusado Ruperto un envoltorio con un peso neto de 10,225 gramos de heroína, con una riqueza base del 33% (3,37 gramos puros de heroína) a cambio de 200 euros. Los agentes actuantes NUM002 y NUM007 intervinieron al acusado la referida sustancia. El agente NUM008 visualizó la transacción.

   El acusado Ruperto adquirió la citada heroína para distribuirla en pequeñas dosis a terceras personas.

   Como consecuencia de los resultados de los anteriores seguimientos efectuados por los policías reseñados, se solicitó mandamiento de entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE001 , y en la CALLE000 NUM000 , piso NUM001 NUM001 , de Barcelona, donde las vigilancias y gestiones han permitido ubicar como residencia habitual la del acusado Norberto , del Desconocido 7 y del Desconocido 8 que ha resultado ser el acusado Agapito .

   Las entradas y registros en estos dos domicilios fueron acordadas por Auto dictado en fecha 23 de enero de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona en los términos solicitados.

   En relación con la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 NUM004 NUM001 de Barcelona, el mismo se llevó a cabo a las 3,15 horas del día 24 de enero de 2014, y en virtud de Auto aclaratorio de 24 de enero de 2014 que rectificó el piso a registrar, que debía ser el NUM004 NUM001 , en lugar del NUM001 NUM001 , por propia manifestación del acusado Norberto , que dijo a los agentes que vivía en el NUM004 NUM001 .

   En dicho domicilio se halló, en el dormitorio que compartían los acusados, debajo de un armario de tela, un sobre prefabricado con papel de periódico conteniendo heroína con un peso neto de 695,3 gramos, y una riqueza base en heroína base del 34% (236,402 gramos puros de heroína), un teléfono móvil, un certificado de empresa, varias nóminas, diversos contratos de trabajo a nombre del acusado Norberto , siete hojas manuscritas con inscripciones alfanuméricas, una tarjeta móvil Lycamovil, diversos recortes de bolsas de plástico, una Tablet Samsung, dos pasaportes a nombre del acusado Norberto , tres pasaportes a nombre del acusado Indalecio , un móvil Gright, siete hojas laborales a nombre del acusado Agapito , una bascula de precisión y una bolsa de color negro con inscripción "bosanova.es".

   El acusado Norberto conocía la existencia de la droga incautada en su habitación y tenia su posesión para negociar con ella con la finalidad última de consumo por terceras personas.

   Agapito no conocía la existencia de droga en esta habitación.

   No se acredita que los acusados constituyeran o formaran parte de un entramado estructurado dedicado a la venta de heroína a personas consumidoras de esta sustancia.

   En relación con la cuestión planteada, que ya se alegó como cuestión previa en el plenario, la sentencia establece que el hecho de que el oficio de solicitud de mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Norberto , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, errara en el piso concreto a registrar, que en lugar del primero primera debía ser el NUM004 NUM001 , no implica la nulidad del Auto aclaratorio dictado por falta de nueva valoración de la proporcionalidad y necesidad de la medida de entrada y registro adoptada, al ser aplicable el contenido de las vigilancias al domicilio indicado por el acusado Norberto como propio. En definitiva, se puede aplicar a ambos domicilios la descripción dada por el agente NUM009 (folio 21), al decir que observó al desconocido 8 cómo se introdujo en el piso que hay subiendo a las escaleras a mano derecha, que puede tratarse tanto de un NUM004 NUM001 como de un piso NUM001 NUM001 .

   En cuanto a la presencia de letrado, dice la sentencia que en un registro domiciliario no es preceptiva la asistencia del letrado del imputado. El artículo 569 de la LECRIM solo exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente lo represente. Y en los registros realizados estaban presentes los acusados interesados. La presencia de letrado en un registro judicial domiciliario no es una exigencia derivada de la ley procesal penal, ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con las garantías que establecen la ley procesal penal . Y el artículo de la LECRM que regula la asistencia letrada al detenido exige la asistencia letrada en las diligencias de carácter personal como reconocimientos de identidad y declaraciones del imputado, que no es la del registro judicial domiciliario (STS 23/11/2006).

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta y adecuada, y que el motivo no puede prosperar.

   El auto inicial está suficientemente motivado. En el oficio solicitando la autorización para practicar la diligencia de entrada y registro se recogen pormenorizadamente las vigilancias y seguimientos efectuadas, con fecha y agente que las realiza en cada caso, y el auto se basa en dichos indicios incriminatorios, que además reproduce y explica de forma extensa, sin que se limite a remitirse al contenido del oficio recibido.

   En cuanto al segundo auto, se trata de una aclaración de un error material, no siendo necesaria una nueva motivación, pues los indicios incriminatorios son los mismos que en el supuesto anterior, tratándose únicamente de una modificación relativa al piso, sin que suponga ninguna variación en la motivación. En concreto, como dice la sentencia, la declaración del agente NUM009 (folio 21), al decir que observó al desconocido 8 que se introdujo en el piso que hay subiendo a las escaleras a mano derecha, puede tratarse tanto de un NUM004 NUM001 como de un piso NUM001 NUM001 , estamos pues, como se ha dicho, ante un error material, que fue debidamente corregido.

   En el propio recurso se explica cómo por parte de la Secretaria se manifiesta que, siendo las 22.40 horas, se recibe una comunicación del agente NUM003 que expone la existencia de un error y puesta en contacto la Secretaria con su SSª, ésta manifiesta que dictará nuevo auto aclaratorio del anterior, previo oficio policial que acredite dichos extremos. Efectivamente, es remitido nuevo oficio, en el que se manifiesta que el agente NUM002 , en la vigilancia de fecha 15/1/2014, a diferencia del primer oficio de 23 de enero de 2014, ahora identifica el domicilio en el NUM004 NUM001 , y se dicta el auto conforme a la nueva información remitida.

   En cuanto a la presencia de abogado, la jurisprudencia no exige la misma para realizar la diligencia de entrada y registro, aunque el titular esté detenido, cuando existe un auto judicial que autoriza la misma. Se alega en el recurso que el acusado, informó, según obra en el acta del registro, sobre cuál era su domicilio, y que dio esta información sin que estuviera su abogado presente; no obstante, el suministrar este dato no puede equipararse a prestar el consentimiento para la práctica de la diligencia, que se llevó a cabo porque lo autorizó el juez y no porque lo consintiera el titular, y cómo se ha indicado, sobre la base de la información suministrada por el agente num. NUM002 , que, según lo expuesto, es válida para ambos domicilios. No estamos ante una declaración incriminatoria que no pueda prestarse sin abogado, sino que se trata de un dato o información aportada, una vez que ya se ha acordado el registro, y que además se constata por otras vías distintas de la propia declaración del acusado, esto es, la manifestación del agente ya citado.

   Se menciona también que no existe concordancia entre el contenido del acta y el contenido de la diligencia de la Guardia Urbana, pues en la primera solo consta que el acusado dijo que su domicilio estaba en el NUM004 , y en la segunda que había una cantidad de droga en la habitación. Dice el recurrente que debe prevalecer el contenido del acta, y efectivamente, limitándonos a dicho documento, en el mismo se hace constar la información suministrada por el acusado, y como se ha expuesto, se realizan las gestiones pertinentes para efectuar la diligencia en el domicilio correcto. Una vez practicada la misma, los objetos y sustancias encontradas en su interior son plenamente válidas, con independencia de cualquier declaración que el acusado hiciera a la Guardia Urbana. Ya en el momento en que se acuerda la práctica de la diligencia existen indicios de que en el domicilio podían encontrarse sustancias estupefacientes, siendo éste precisamente el motivo por el que la diligencia se practica, y ello con independencia de cualquier manifestación realizada por el interesado a los agentes.

   En lo que se refiere a la hora en que se realizan los registros, después de acordar la suspensión, las actuaciones se reanudan a las 3,15 horas y en el auto inicial de fecha 23 de enero de 2014 se acordó que las diligencias se realizaran desde las 21 horas del día referido, madrugada y horario diurno de la mañana del día 24 de enero, por lo que ninguna infracción se ha cometido en este extremo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable, al imponer a Norberto la pena de cinco años de prisión y multa de 14.029,8 euros, que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal , de tres meses en caso de impago. Hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 del Código Penal " (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer los tres meses de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

RECURSO DE Ruperto

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24. 2 de la CE .

Se alega que de la prueba practicada no se puede inferir la comisión de delito alguno. Al recurrente se le intervienen 3,37 gramos de heroína puros, previo pago de 200 euros, y se infiere que dicha cantidad estaba preordenada al tráfico sobre la única base de que en el juicio oral negó que fuera consumidor de heroína. Se considera que esta afirmación, de forma única y aislada, no es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia .

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por indebida aplicación del artículo 368.2 del CP y art. 66 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que constando tan solo la adquisición de 3,37 gramos puros de heroína y las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales y no aparece en la investigación hasta que se detecta la transacción que se le imputa, debería aplicarse el tipo atenuado.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.

3. En relación con el hecho de la compra de droga, queda acreditado por la testifical de los agentes NUM008 , NUM002 , y NUM007 , el informe pericial sobre la droga, y por la propia declaración del acusado que admite que compró la droga por 200 euros.

   En cuanto al ánimo de traficar, se infiere del hecho de que habiendo adquirido más de 10 gramos de heroína, con una riqueza del 33%, el propio acusado admite no ser consumidor de la sustancia comprada, por lo que la Sala entiende que ha de estar destinada a la venta a terceros.

   En este orden de cosas, dice también la sentencia que no puede admitirse la aplicación del artículo 368.2 del CP por cuanto la cantidad objeto de tráfico no es de pequeña entidad, pues permite su distribución en más de 5000 dosis mínimas psicoactivas y el acusado no es consumidor, como ya se indicó.

   Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada, habida cuenta de la cantidad de droga comprada y de que el propio acusado declara que no es consumidor de cocaína. La inferencia realizada de que la misma está destina al tráfico es racional y fundada y está exenta de arbitrariedad. En este sentido se han manifestado las SSTS 2092/2002, de 11 de diciembre , o 1410/04, de 9 de diciembre , entre otras.

   En cuanto a la aplicación del tipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del CP , no procede la aplicación del mismo por cuanto, como dice la sentencia, la cantidad incautada no es de menor entidad, pudiendo obtenerse a partir de la misma un importante número de dosis (el mínimo psicoactivo se fija en 0,00066 gramos para la heroína - cfr. SSTS de 11 de diciembre de 2013 , 29 de enero de 2014 y 15 de abril de 2014 -) con el peligro que ello supone para el bien jurídico tutelado, la salud pública; y sin que concurran tampoco circunstancias personales, tales como ser consumidor o padecer una precaria situación económica, que pudieran justificar la atenuación solicitada.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se dicta la siguiente: