ATS, 8 de Julio de 2015

1. - En el presente supuesto se interpone denuncia contra Dña. Modesta , Alcaldesa de Cádiz en el momento de los hechos, y Diputada al Congreso de los Diputados por la provincia de Cádiz. Resulta pues esta Sala competente para conocer de la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.1.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. - Los hechos se refieren a la controversia surgida en el año 2010 entre la empresa Inversus Inhotel, S.L. , de la que el denunciante es administrador y apoderado, la empresa Fix Music S.L. , promotora en España de la gira del artista Chayanne, y el Ayuntamiento de Cádiz. El conflicto se produce con motivo de la adjudicación del Festival Cádiz Latino, donde debía actuar el referido artista.

   El Ayuntamiento adjudicó dicho Festival al empresario Vidal , considerando el denunciante que debía haberse adjudicado a su empresa, Inversus Inhotel , como en años anteriores, y dado que tenía firmado un contrato en exclusividad con el artista. Alega que, para efectuar la adjudicación del festival, el Ayuntamiento utilizó el «procedimiento excepcional negociado sin publicidad y tramitación de urgencia», que exige que el oferente tenga la exclusividad del artista, la cual fue obtenida por el empresario Vidal después de que finalizara el plazo para presentar ofertas, concretamente el día 29 de junio de 2010, cuando el plazo había terminado el día 21 del mismo mes. Ante este acuerdo del Ayuntamiento, el denunciante pidió información al Consistorio, que no le fue proporcionada, sin que pudiera acceder a las facturas y costes del evento.

   Como consecuencia de estos hechos, el denunciante demandó, a finales de julio del año 2010, a la empresa Fix Music S.L. , exigiendo daños y perjuicios; y solicitó además, como medida cautelar, la suspensión del concierto de Chayanne, que se había fijado inicialmente para el día 22 de agosto de 2010, luego para el 21 y finalmente para el día 30 de dicho mes, dando lugar al procedimiento de Medidas Cautelares 1898/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid. La medida cautelar fue inicialmente estimada si bien, posteriormente, de forma sorpresiva e inexplicable, a juicio del denunciante, fue revocada, desestimándose su demanda con imposición de costas.

   En el apartado de la denuncia que lleva por título "Del presunto delito de tráfico de influencias y la denuncia falsa", señala que, con posterioridad a los hechos indicados anteriormente, la sociedad Fix Music S.L. , en el año 2012, interpuso una demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Inversus Inhotel , que dio lugar al Juicio Verbal 160/2012, en la que la demandante aportó como documento nº 2 un escrito que, en su día había presentado la ahora denunciada, Modesta , en su condición de Alcaldesa de Cádiz, en el procedimiento de medidas cautelares 1898/2010, antes mencionado.

   Expone el denunciante que nunca se le dio traslado de dicho escrito en el procedimiento citado y que el mismo fue presentado directamente en el Juzgado, sin pasar previamente por Decanato. Se denuncia que en este documento se vierten acusaciones falsas frente a Inversus Inhotel , con el ánimo de influir en las decisiones del Juez, puesto que en el mismo se recoge que Inversus Inhotel había actuado torticeramente, de forma intencional o maliciosa para "causar el mayor daño posible al Ayuntamiento"; por tanto, dice el denunciante, se inventó una actuación dolosa de la sociedad cuyo fin único fuera causar un daño patrimonial y de imagen a la ciudad, frustrar las aspiraciones del público interesado en presenciar el espectáculo y en definitiva, dañar lo más posible al Ayuntamiento; hechos que se califican en la denuncia como falsos. Precisamente, Inversus Inhotel intentó negociar con el Consistorio, celebrándose incluso una reunión con este fin, que no obtuvo resultado.

   De la presentación del escrito citado, el denunciante extrae una serie de conclusiones, que pueden resumirse como sigue:

   - Con fecha 19 de agosto, se dictó auto concediendo la medida cautelar de suspensión del concierto de Chayanne, fijado inicialmente para el día 22 de agosto de 2010 (luego el día 21); y habiéndose variado la fecha del concierto al día 30 del mismo mes, se dictó nuevo auto el día 25 de agosto de 2010, estimando que se ampliase la medida a dicha fecha.

   El mismo día 25 de agosto de 2010 tuvo entrada el escrito de la Alcaldesa, y al día siguiente se dictó auto por el juzgado anulando el dictado el día anterior, invocando el artículo 227.2 de la LEC , pero sin respetar el trámite de audiencia de las partes que prevé dicho precepto. Se hace referencia en la resolución al perjuicio que causaría la nueva suspensión al Ayuntamiento, si bien no se menciona el escrito presentado por la Alcaldesa. Se alude también en el auto al escrito de oposición a la medida cautelar presentado por la demandada, la empresa Fix Music S.L. , a pesar de que había tenido entrada en Decanato ese mismo día. El auto se notifica mediante fax al Ayuntamiento, en la misma fecha en que se dicta, aunque el Consistorio no estaba personado en la causa.

   - La influencia de la denunciada, a través del escrito presentado, se hizo constar, a juicio del denunciante, durante todo el proceso contra Fix Music S.L .

   - En la misma línea, sostiene el denunciante que la influencia de la Alcaldesa se produjo también en el juicio verbal 160/2014, en el que la empresa Fix Music S.L . reclamó daños y perjuicios a Inversus Inhotel , y que una vez condenada ésta a entregar la cantidad de 25.026,88 euros, con cargo a la fianza de 50.000 euros que había sido depositada en su día para la adopción de medida cautelar, se procedió a efectuar mandamiento de pago, incluso antes de notificar la resolución a las partes. Se añade que no se entregó el mandamiento al Procurador de la parte personado en las actuaciones, sino a una tercera persona.

   - El Juzgado no tramitó el incidente de nulidad de actuaciones y suspensión de entrega del citado mandamiento hasta que la Audiencia Provincial se lo ordenó, siendo finalmente desestimado.

   En resumen, considera el denunciante que el escrito presentado por la Alcaldesa denunciada, con las manifestaciones falsas incluidas en el mismo, incidió en la revocación inesperada de la suspensión del concierto, así como en la determinación de los daños y perjuicios y en la entrega precipitada del mandamiento de devolución, prescindiéndose de los trámites procedimentales legalmente previstos.

   En relación con estas alegaciones se constata que la denuncia viene a mostrar su desacuerdo con la forma en la que se han desarrollado diversos trámites en los procedimientos civiles de referencia, así como su disconformidad con alguna de las decisiones judiciales adoptadas en los mimos. No se concreta, más allá del hecho de la presentación del escrito y de su contenido, cuál ha podido ser la influencia concreta que se atribuye a la denunciada en relación con tales trámites y resoluciones; pero sí se entiende por el denunciante que la conducta descrita, esto es, la presentación del escrito con el contenido expuesto, es una denuncia falsa.

   En el apartado de la denuncia que lleva por título "Del presunto delito de malversación de caudales públicos", indica que, desde el punto de vista económico, la Junta de Gobierno de Cádiz acordó, el 16 de julio de 2010, adjudicar al Sr. Vidal la organización y producción completa del espectáculo de los artistas Macaco y Chayanne, por el importe total de 441.040,34 euros. Sin embargo, sostiene que el Interventor del Ayuntamiento reconoció, en su testifical en el juicio verbal 160/2012, que la cantidad que finalmente se pagó fue de 517.740,34 euros. Por lo tanto, se denuncia que se pagó al empresario adjudicatario del evento una cantidad mayor a la que se había aprobado (concretamente 76.000 euros más), lo que supone un incremento de casi un 20% respecto del presupuesto inicial.

   Además, la empresa Fix Music S. L . recibió por el Festival "Cádiz Latino" un total de 377.718 euros, es decir, más del doble de la retribución contractualmente pactada, y ello porque recibió del empresario Sr. Vidal la totalidad de las cantidades pactadas para el primer concierto, es decir, 194.700 euros, a pesar de haber sido suspendido el mismo, y por lo tanto no haber prestado servicio alguno; y además recibió directamente del Ayuntamiento de Cádiz la cantidad de 183.018 euros, pese a que no existía relación contractual entre ambos.

   Estos hechos podrían ser constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos y prevaricación.

3. - Respecto a la posible existencia de un delito de denuncia falsa, en relación con el escrito presentado por la denunciada en el procedimiento de medidas cautelares con fecha 26 de agosto de 2010, hemos de recordar que el artículo 456 del Código Penal vigente castiga a quien imputare a alguna persona hechos que de ser ciertos constituirían infracción penal si lo hiciere con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio por la verdad, ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación.

   1. La jurisprudencia ha señalado que el bien jurídico protegido en este delito es doble: de un lado, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, que se perjudica al verse en la precisión de llevar a cabo actuaciones procesales penales basadas en hechos cuya falsedad consta desde el inicio a quien los pone en su conocimiento; y de otro, el honor de la persona a la que se imputan los hechos falsos, que se ve afectado negativamente al aparecer como imputado en una causa penal.

      El tipo objetivo requiere que sean falsos los hechos atribuidos al denunciado o querellado. En segundo lugar, es necesario que, de ser ciertos, los hechos imputados fueran constitutivos de infracción penal. Y además, es preciso que la imputación se haga ante funcionario judicial o administrativo que deba proceder a su averiguación. Estas dos exigencias, aun siendo diferentes, tienen relación directa con los bienes jurídicos protegidos, que precisamente se ven afectados cuando ese funcionario, en atención a la forma en que le son comunicados los hechos falsos que no autoriza a rechazar de plano su naturaleza delictiva, se ve en la obligación de proceder a su averiguación, y, por lo tanto, de abrir unas actuaciones o un procedimiento que, precisamente, causa la afectación negativa del bien jurídico, en los dos aspectos antes relacionados. En este sentido, lo que resulta relevante es que los hechos, tal como son presentados, tengan suficiente apariencia delictiva como para que no sea pertinente el rechazo de la querella o de la denuncia. Es decir, no se trata de que al final del proceso pudiera establecerse o negarse su carácter delictivo, sino que lo que importa es que, en el momento en que se realiza la imputación falsa, su contenido obligue a admitirla a trámite e imponga la comprobación de los hechos denunciados como paso necesario para su valoración jurídica. Esto no impide excluir la existencia del delito del artículo 456 CP cuando posteriormente pueda afirmarse, sin duda alguna, y siempre en una valoración del contenido de la denuncia o querella, que el procedimiento nunca debiera haberse incoado.

      El tipo subjetivo exige que el autor conozca la falsedad de la imputación. No basta, pues, con la falsedad de los hechos que se imputan, sino que es preciso que quien hace la imputación tenga la conciencia de que esos hechos no se corresponden con la realidad.

   2. En el caso que nos ocupa, el contenido del escrito presentado por la Alcaldesa, en el que supuestamente se comete el delito de denuncia falsa - aportado junto con la denuncia mediante fotocopia-, hace referencia a que la suspensión del concierto del artista Chayanne, el día 21 de agosto de 2010, en el marco del Festival "Cádiz Latino" (suspensión que fue notificada al Ayuntamiento en fecha 20 de agosto de 2010), ha causado perjuicios al Consistorio, tercero de buena fe, que trascienden del plano económico y afectan a la imagen de la ciudad, agravados por producirse en época veraniega, dado el carácter turístico de la localidad, y frustrando las aspiraciones del público interesado en presenciar dicho espectáculo.

      Añade que la empresa demandante llevó al límite los tiempos de actuación, ya que podría haber actuado antes y que ha buscado causar el mayor daño posible al Ayuntamiento, motivo por el que se estudiaría la petición de resarcimiento ante los tribunales.

      Valorado el citado documento, la conclusión que ha de extraerse es que no concurren los elementos del tipo penal invocado.

      En primer lugar, cabe afirmar que no hay imputación de hechos constitutivos de infracción penal: no se atribuye a la empresa Inversus Inhotel la ejecución de delito alguno. En el escrito presentado, el Ayuntamiento, una vez que se le ha notificado por el Juzgado el auto de medidas cautelares, aporta su versión de los hechos. Así, ante la suspensión de un evento que evidentemente afecta a sus intereses, pone de manifiesto que, según el criterio de la Alcaldía, la empresa demandante ha causado una serie de daños económicos y de otra índole, tanto al propio Ayuntamiento como a la ciudadanía; daños que, a su juicio, podrían haberse atenuado si Inversus Inhotel hubiera actuado antes, por lo que se plantea la posibilidad de reclamar daños y perjuicios ante el órgano judicial correspondiente.

      Excluida la concurrencia de este primer requisito, no sería necesario continuar con el análisis de los elementos del delito de denuncia falsa; si bien, podemos añadir, a mayor abundamiento, que no se ha iniciado procedimiento penal alguno contra la empresa Inversus Inhotel por los hechos expuestos por la denunciada en el citado escrito.

      En definitiva, se trata de una controversia acerca de la adjudicación de un concierto, en la que cada una de las partes implicadas mantiene una versión distinta y contrapuesta de lo sucedido, cuestión que no reviste relevancia penal.

      Se alegan también en la denuncia una serie de irregularidades procedimentales, si bien estas manifestaciones ninguna relación guardan con el tipo penal de la denuncia falsa, exceden absolutamente del contenido de este delito y no pueden fundamentar la imputación del mismo, tratándose de cuestiones que, en su caso, deberán resolverse en el orden civil, acudiendo al sistema de recursos y nulidades legalmente previsto en el mismo.

      En definitiva, el primer bloque de hechos descrito en la denuncia, carece de relevancia penal.

4. - Se expone, después, por el denunciante un segundo grupo de hechos, que hacen referencia al coste económico de los eventos objeto de controversia, y que, a su juicio, podrían ser constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos y un delito de prevaricación.

   Estos hechos se fundamentan en dos extremos:

   1) El pago al empresario adjudicatario del evento, el Sr. Vidal , de una cantidad mayor a la que se había aprobado inicialmente, concretamente se afirma que se le pagaron 76.000 euros más.

   2) El abono a la empresa Fix Music, S.L . por el festival, de un total de 377.718 euros, lo que supone más del doble de la retribución contractualmente pactada; y ello porque recibió del empresario Sr. Vidal la cantidad de 194.700 euros, y directamente del Ayuntamiento de Cádiz la cantidad de 183.018 euros, a pesar de que no existía relación contractual entre ambos entes.

   En relación con el delito de malversación de caudales públicos, el mismo se regula en el artículo 432 del CP (redacción vigente a la fecha de los hechos denunciados), el cual establece que: "La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años".

   Como recuerda la STS 121/2007, de 14 de febrero , la malversación de caudales públicos es un delito contra el patrimonio cualificado por la condición del sujeto activo, que debe ser funcionario público y porque los caudales tienen, igualmente, la condición de públicos.

   Cabe destacar en este punto, y de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, dos extremos.

   El primero que, como decíamos en la STS 360/2014, de 21 de abril , con citación de otras muchas, el verbo sustraer, empleado en el artículo 432 del Código Penal , ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro; siendo por tanto equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios. Se trata en definitiva, de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro, los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga.

   El segundo extremo a resaltar sería que este ánimo de lucro que hemos mencionado - STS 653/2013, de 15 de julio , también con cita de otras muchas de esta Sala- se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi , que no exige necesariamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio. No se exige pues el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existiría aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

   Los hechos descritos no tienen cabida en este precepto penal, por las razones siguientes.

   En primer lugar, se aprecia ausencia de material indiciario suficiente para sustentarlo. Reconoce la parte denunciante que en ningún momento ha tenido en su poder y ha analizado y examinado el expediente del Ayuntamiento. La denuncia que formula, se fundamenta, esencialmente, en la declaración del Interventor del Ayuntamiento en el Juicio Verbal 160/2012, cuya grabación se adjunta.

   En este orden de cosas, puede señalarse que, visionada la grabación, el Interventor, en su declaración, mencionó una serie de pagos, a preguntas del letrado de Inversus Inhotel , con base en anotaciones propias, no en documentos que acreditaran los distintos abonos, habiéndose denegado por la juez que dirigía la vista la incorporación de dichas anotaciones o apuntes personales a la causa civil.

   A mayor abundamiento, sin entrar a valorar el contenido de las relaciones contractuales existentes entre las partes, lo que es evidente, y así lo explica el Interventor, es que en la fecha inicialmente prevista para el concierto de Chayanne tuvo lugar otra actuación, en la que participaron dos artistas, lo que supone que al haberse producido un concierto adicional o añadido respecto de los inicialmente previstos, se incrementaran los gastos que un primer momento se presupuestaron y aprobaron .

   En lo que se refiere a los pagos realizados a la empresa Fix Music, S.L. , el Sr. Vidal manifestó que pagó a dicha entidad la cantidad pactada, una vez que se celebró el contrato de Chayanne y no antes, y por su parte el Interventor justificó el pago que el Ayuntamiento hizo a dicha sociedad por el caché del citado cantante.

   Las conclusiones que pueden obtenerse son las siguientes:

   1) Los pagos se realizan con base en una relación contractual existente entre las partes y relacionada con un evento público, por lo tanto, no se trata de que la Alcaldesa sustraiga fondos o los desvíe a fines propios, ajenos a la función y al control públicos, para interés propio o de un tercero, sino de abonos realizados en el marco de un contrato, en el que se han producido algunas modificaciones respecto a las condiciones inicialmente pactadas, que han incrementado los gastos.

   2) Partiendo de las declaraciones que se prestaron en el juicio verbal civil, y sin que hayan quedado acreditadas las concretas relaciones contractuales existentes entre las partes, se aprecia la celebración de un evento adicional, que sustituye al fijado inicialmente para Chayanne, mencionándose incluso los dos concretos artistas que lo sustituyen, por lo tanto, cabe inferir que este nuevo evento podría acarrear unos gastos adicionales.

   En definitiva, no hay base probatoria para imputar un delito de malversación de caudales públicos. Como señala el Ministerio Fiscal, no toda desviación del presupuesto inicial ha de considerarse un delito de esta naturaleza, y no puede afirmarse en este caso que se haya producido una sustracción de caudales públicos, sino que, ante una controversia en una relación contractual, se han incrementado los gastos inicialmente aprobados; cuestión que, al igual que en el supuesto anterior de la denuncia falsa imputada, carece de relevancia penal .

5. - Por último, se imputa a la alcaldesa un delito de prevaricación. Esta figura penal regulada en el artículo 404 del CP , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Los elementos esenciales que una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras- ha señalado, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación, son los siguientes:

   - en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

   - en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

   - en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

   - en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;

   - y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

   En relación con la concreción de los hechos en los que se fundamenta este delito existe cierta confusión en la denuncia. Inicialmente, el denunciante no hace alusión al mismo, pero al final de la denuncia, tras exponer los hechos relativos a los pagos realizados, concluye que los mismos podrían ser constitutivos de un delito de malversación y un delito de prevaricación. No se señala en consecuencia qué concreta actuación del Ayuntamiento sería constitutiva de este delito, por lo que falta el elemento nuclear de este delito (la resolución administrativa) y qué contravención patente y clamorosa de la ley podría haberse producido. Únicamente se señalan irregularidades procedimentales, que no pueden equipararse a una omisión de procedimiento; y sobre la aprobación de pagos a los empresarios intervinientes en el evento, ya se ha razonado con anterioridad sobre su falta de relevancia penal.

   Ha de incidirse en que las actuaciones se desarrollan en el marco de una relación contractual, en la que surgen discrepancias y se producen modificaciones durante la ejecución del contrato, que se han resuelto en el orden civil, sin que las mismas puedan equipararse a una actuación maliciosa, contraria a la ley y realizada a sabiendas por la Alcaldesa denunciada.

   Por todo ello, cabe alcanzar la conclusión de que los hechos denunciados carecen de relevancia penal, con el consiguiente archivo ( art. 269 LECRIM ).

LA SALA ACUERDA : 1º) Declarar la competencia para el conocimiento de la denuncia presentada por Conrado . 2º) Abstenerse de todo procedimiento por no ser los hechos denunciados constitutivos de ilícito penal alguno, procediendo en consecuencia al archivo de lo actuado.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretaria, certifico.

4. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta

4. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro