STS, 15 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2015:3405 |
| Número de Recurso | 3891/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil quince.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 3891/2013 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Letrado del Principado de Asturias, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 28 de octubre de 2013, recaída en el recurso contencioso-administrativo numero 621/2012 , interpuesto contra los acuerdos adoptados el día 19 de junio de 2012 por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, así como los Decretos dictados como consecuencia del mismo el día 19 y publicados en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 20 y el día 4 de julio de 2012, publicado el día 10 del mismo mes, con los siguientes números:
- 82/2012, de la Consejería de Presidencia, por el que se nombra Director General de Emigración.
- 83/2012, de la Consejería de Presidencia, por el que se nombra Director General del Instituto de la Mujer y Política de la Juventud.
- 89/2012, de la Consejería de Hacienda y Sector Público, por el que se nombra Director General de Administración Local.
- 100/2012, de la Consejería de Economía y Empleo, por el que se nombra Director General de Economía e Innovación.
- 102/2012, de la Consejería de Economía y Empleo, por el que se nombra Director General de Comercio y Turismo.
-103/2012, de la Consejería de Economía y Empleo, por el que se nombra Director General de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
- 104/2012, de la Consejería de Economía y Empleo, por le que se nombra Director General de Minería y Energía.
- 105/2012, de la Consejería de Economía y Empleo, por el que se nombra Director General de Industria.
- 118/2012, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, por el que se nombra Director General de Deporte.
- 125/2012, de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, por el que se nombra Director General de Atención a la Dependencia.
- 126/2012, de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, por el que se nombra Director General de Políticas Sociales.
- 127/2012, de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, por el que se nombra Director General de la Vivienda.
- 128/2012, de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, por el que se nombra Director de la Agencia Asturiana de Cooperación al Desarrollo.
- 137/2012, de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, por el que se nombra Director General de Infraestructuras.
- 138/2012, de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, por el que se nombra Director General de Transportes y Movilidad.
- 148/2012, de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos, por el que se nombra Director General de Política Forestal.
- 149/2012, de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos, por el que se nombra Director General de Recursos Naturales.
- 150/2012, de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos, por el que se nombra Director General de Pesca Marítima, y
- 158/2012, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, por la que se nombra Director General de Política Lingüística.
Asimismo se impugnan los Decretos de fecha 15 de junio de 2012, por los que se establece la estructura orgánica de las Consejerías del Principado de Asturias, salvo la de Sanidad, Decreto 76/2012, publicados en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 15, en lo relativo a la forma de provisión de los puestos correspondientes a los titulares de las diversas Direcciones Generales y Agencias, con los números:
- 71/2012, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia: D.G. del Instituto de la Mujer y D.G. de Emigración.
- 72/2012, de la Consejería de Hacienda y Sector Público: D.G. de la Administración Local.
- 73/2012, de la Consejería de Economía y Empleo: D.G. de Economía e Innovación, D.G. de Comercio y Turismo, D.G. de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, D.G. de Minería y Energía y D.G. de Industria.
- 74/2012, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte: D.G. de Política Lingüística y D.G. de Deporte.
- 75/2012, de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda: D.G. de Atención a la Dependencia y D.G. de Políticas Sociales.
- 77/2012, de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente: D.G. de Infraestructuras y D.G. de Transportes y Movilidad.
- 78/2012, de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos: D.G. de Política Forestal, D.G. de Recursos Naturales y D.G. de Pesca Marítima.
Interesa la Organización sindical recurrente se declaren nulos, contrarios o disconformes a derecho, anulándolos, los Acuerdos y Decretos impugnados así como cuantos actos, acuerdos y resoluciones que fueran causa, origen, apoyo o resultado o consecuencia de su aplicación.
Ha sido parte recurrida la UNIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por la Procuradora Doña ISABEL C. JULIA CORUJO.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 28 de octubre de 2013 , en su parte dispositiva dice lo siguiente: "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Patricia Gota Brey, en nombre y representación de la Organización "Unión de Sindicatos Independientes del Principado de Asturias" contra acuerdos adoptados el día 19 de junio de 2012 por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, así como contra los Decretos relacionados en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, estando asistida la Administración del Principado de Asturias demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, acuerdos que se anulan y dejan sin efecto salvo los Decretos: 73/2012 de la Consejería de Economía y Empleo, en el que se establece la estructura orgánica de dicha Consejería; los Decretos nºs. 100, 102, 103, 104 y 105 de 2012 de la misma Consejería, por los que se nombran los Directores Generales de Economía e Innovación, de Comercio y Turismo, de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de Minería y Energía, y de Industria; el Decreto 74/2012 de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte en relación a la constitución de la Dirección General de Política Lingüística, así como el Decreto 158/2012 por el que se nombra Director General de Política Lingüística; el Decreto 75/2012 de la Consejería de Bienestar Social en relación a la constitución de la Agencia Asturiana de Cooperación y Desarrollo, así como el Decreto 128/2012 de dicha Consejería, por el que se procede al nombramiento de la Directora de dicha Agencia. Acuerdos que se mantienen en los particulares dichos por estimarse ajustados a derecho. Sin costas".
Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Letrado del Principado de Asturias, formalizando el escrito de interposición por medio de escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 24 de marzo de 2014 en el que tras alegar los motivos que tuvo por conveniente y que más adelante se analizaran terminó suplicando que : "se dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso, se case y anule la que ahora se recurre, poniendo otra en su lugar que confirme los Acuerdos del Consejo de Gobierno de 19 de junio de 2012, Decretos de nombramiento de directores generales y de agencias publicados en el BOPA de 20 de junio de 2012, salvo la Dirección General de Política Lingüística que se publico en el BOPA de 10 de julio de 2012, y los Decretos que establecen las estructuras orgánicas de todas las Consejerías menos la de Sanidad publicados en el BOPA de 15 de junio de 2012 que fueron impugnados de contrario, por ser ajustados a derecho ".
La UNIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por la Procuradora Doña Isabel C. Julia Corujo, formalizó su oposición por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 23 de diciembre de 2014, solicitando su desestimación.
Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 3 de junio de 2015, teniendo así lugar y habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico tercero sostiene lo siguiente: " La referida Ley 8/1991 del Principado de Asturias en su artículo 10.1 y 5 atribuye a los Directores Regionales, en la actualidad Directores Generales, la condición de alto cargo que serán designados libremente por el Consejo de Gobierno a propuesta de los respectivos Consejeros, entre funcionarios de carrera de cualquier Administración pertenecientes a cuerpos, grupos o escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior, requisitos que el artículo 13 reproduce en relación a los Directores de Agencia. En análogo sentido se regula en la Ley 3/1997, de 17 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , respecto de sus Directores Generales que como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales, recoge la Exposición de Motivos, la Ley consagra el principio de profesionalización de la Administración General del Estado.
Sentado lo anterior, nada hay que decir respecto de aquellos Directores Generales o Directores de Agencia que fueron designados entre funcionarios públicos de carrera, pertenecientes a cuerpos, grupos o escalas para cuyo ingreso se exija titulación superior, por el contrario, respecto de aquéllos que no ostentan la condición de funcionarios o, que teniéndola, no perteneciesen al cuerpo, grupo o escala para cuyo ingreso se precise estar en posesión de una titulación superior, se trata de un acto discrecional que implica una excepción a la regla general fijada por la Ley y exige que se halle debidamente motivada la excepción del nombramiento, no en función de la persona determinada que justifique el nombramiento para el cargo, sino en función de la naturaleza de ese cargo y el contenido que le es propio, es decir, como recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo y 14 de noviembre de 2011 , ha de tratarse de elementos objetivos vinculados a los cometidos propios de una determinada Dirección General o Regional, a lo que podemos añadir, la Dirección de Agencia, los que debe apreciar el Consejo de Gobierno en los casos concretos en que lo considere necesario, para desde ellos, servirse de la excepción y no la de apoyarse en los méritos de determinada persona para nombrarla".
El único motivo de casación, que se articula al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d de la ley jurisdiccional sostiene que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 149.1.18 de la Constitución , en relación con el artículo 18.2 de la ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y el articulo 10.5 de la Ley del Principado de Asturias , modulado por la jurisprudencia emanada entre otras, de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 y de 14 de noviembre de 2011 .
La sentencia de 28 de marzo de 2011 de esta Sala en su fundamento jurídico quinto sostiene lo siguiente:
"El problema, por tanto, estriba en decidir si al establecer el sentido del artículo 10.5 de la Ley 8/1991 en la forma en que lo ha hecho, la sentencia ha incurrido en las infracciones que le achaca USIPA en el primer motivo de casación.
Es indiscutible que la Comunidad Autónoma posee capacidad para autoorganizarse y que, al ejercerla, no tiene por qué seguir las mismas pautas ni llegar a las mismas soluciones que la Administración General del Estado. Por otro lado, es también evidente que no dicen lo mismo el indicado precepto asturiano y el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 . Este último ha sentado el criterio de que los Directores Generales han de ser nombrados entre funcionarios de carrera salvo que, en atención a las características específicas de la Dirección General de que se trate, disponga lo contrario el Real Decreto que establezca la estructura del departamento ministerial. Salvedad cuya utilización ha sido controlada por esta Sala en las sentencias invocadas por USIPA y, también, en las posteriores de 11 de noviembre de 2010 (recurso 488/2009 ), 28 de septiembre de 2010 (recurso 49/2008 ), 3 de septiembre de 2010 (recurso 528/2008 ), las dos de 21 de enero de 2009 (recursos 237 y 238/2006 ), 12 de diciembre de 2008 (recurso 22/2006 ) y 2 de julio de 2008 (recurso 81/2005 ). Y cabe decir que ninguna duda hay de la naturaleza objetiva del criterio que ha fijado el legislador estatal para que pueda hacerse uso de esa excepción.
El texto asturiano, anterior a la Ley 6/1997, difiere de ésta, además de en el carácter libre del nombramiento, en que no relaciona expresamente la excepción con un presupuesto objetivo. Solamente habla de "supuestos individualmente considerados". En esa diferencia ha visto la sentencia apoyo suficiente al proceder de la Administración asturiana y se trata de saber si es contrario a los criterios que han de guiar la interpretación de las normas en esta concreta materia la que ha dado al precepto la Sala de Oviedo. En otras palabras, si de los principios que sienta el artículo 103 de la Constitución y de los principios generales que enuncia el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , en especial el de la objetividad en el servicio a los intereses generales, se deducen elementos en virtud de los cuales el texto asturiano debe entenderse en el sentido de que no han de ser las circunstancias concurrentes en una persona determinada las que justifiquen el nombramiento como Director General de quien no es funcionario sino que será la naturaleza de ese cargo, por el contenido que le es propio, el determinante para nombrar para el mismo a quien no es funcionario. En definitiva, si es de carácter objetivo, también, la causa que permite aplicar la excepción.
En este punto, han de tenerse en cuenta dos datos esenciales. El primero es el que refleja la línea seguida por nuestro Derecho Público bajo el imperio de la Constitución de 1978 dirigida a someter cada vez más intensamente a Derecho la actuación administrativa y a limitar y controlar con la mayor profundidad posible la que se sirve de potestades discrecionales. El segundo, ya en el plano de la organización, es el que muestra la evolución decidida hacia su profesionalización, entendiéndose por tal, entre otros extremos, el desempeño de los centros directivos y cargos similares por funcionarios de carrera. En tal contexto, definido normativamente por los preceptos invocados por USIPA y por las consecuencias derivadas de los artículos 9.3 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , así como por el contexto que ofrece la legislación estatal, no puede considerarse correcta la interpretación realizada por la sentencia desde un punto de vista sistemático, finalista e histórico. Y tampoco responde a la lógica porque no es concebible que se pretenda nombrar para ningún cargo público y menos para los de esta importancia a quienes no posean los méritos suficientes para desempeñarlos, sean funcionarios o no. De ahí que la tesis asumida por la sentencia, en realidad, vacíe de contenido la salvedad prevista en el artículo 10.5 de la Ley 8/1991 , ya que admite para hacerla valer unas razones incoherentes --por ser comunes a todo nombramiento-- con la excepcionalidad del supuesto.
Así, pues, han de ser elementos objetivos vinculados a los cometidos propios de una determinada Dirección General o Regional los que debe estimar el Consejo de Gobierno en los casos concretos en que lo considere necesario, para desde ellos servirse de la excepción prevista por el legislador y no la contraria de apoyarse en los méritos de una determinada persona que no es funcionario para nombrarla. Esta es la solución coherente con los intereses públicos a los que con objetividad sirve la Administración y debe llevar, por tanto, a acoger el motivo de casación, anular la sentencia y, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , estimar el recurso contencioso-administrativo y anular el Decreto impugnado".
La recurrente sostiene, pese a las dos sentencias que cita, la primera transcrita parcialmente en el anterior fundamento jurídico, que los supuestos contemplados en las sentencias de esta Sala, el Consejo de Gobierno del Principado había valorado las circunstancias concurrentes en unas personas determinadas que habían sido nombradas en puestos de ese tipo sin reunir la condición de funcionarios, mientras que en el caso que nos ocupa se tuvieron en cuenta en los nombramientos, impugnados, elementos objetivos vinculados a las direcciones generales correspondientes, tanto en los decretos de estructura, como en los de nombramiento y así lo motivo en los decretos y actos administrativos impugnados, siendo la normativa estatal más rígida. Sin embargo, la lectura de estas sentencias conlleva a la desestimación del motivo de casación, pues como se ha dicho en la transcrita anteriormente, se realiza una interpretación de la Ley restrictiva de la posibilidad de nombrar a personas que no reúnan la condición de funcionarios, en virtud del principio de eficacia administrativa, y la sentencia recurrida ha analizado cada uno de los actos administrativos, llegando razonablemente a la conclusión de que se vulnera la normativa relativa a los nombramientos de estos actos en quien no reúne la condición de funcionario, sin que se haya articulado el recurso de forma correcta contra la valoración hecha para cada caso por parte de la sentencia recurrida.
La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la recurrente hasta la cuantía máxima de 3000 euros siguiendo la práctica habitual en este tipo de recursos.
No ha lugar al recurso de casación de casación número 3891/2013, interpuesto por el Letrado del Principado de Asturias, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 28 de octubre de 2013, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 621/2012 , con condena en las costas procesales a la recurrente en los términos del ultimo fundamento jurídico.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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