STS, 6 de Julio de 2015

Ante la Sección Quinta de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se interpuso recurso jurisdiccional 338/2011 por las personas citadas en el encabezamiento de esta Sentencia contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en fecha 16 de mayo de 2011 contra el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Girona de 7 de abril de 2011, que autoriza la apertura de una farmacia en el Área Básica de Salud (en adelante, ABS) de Banyoles.

En dicho recurso contencioso-administrativo se dictó Sentencia el 12 de julio de 2013 cuyo Fallo dice literalmente:

Primero.- Desestimar el recurso interpuesto por Don. Carlos Francisco , Marí Trini , Lucía , Rubén , Jose Carlos , Alejo , Amparo , Virtudes , Catalina , Cipriano , Eulalia y Francisca , y confirmar la resolución impugnada.

Segundo.- No efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de los recurrentes que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2013 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el 28 de noviembre de 2013 escrito de interposición del recurso de casación basado, en resumen, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por falta total de motivación respecto a la cuestión de la prohibición jurisprudencial que las viviendas vacías del censo del Instituto Nacional de Estadística (en adelante INE) de 2001 computen para el cálculo de la población y por las contradicciones internas de la Sentencia impugnada.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias de 14 y 20 de octubre de 2009 - que establecen que las viviendas vacías del censo del INE no pueden computar para el cálculo de la población.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de la normas y de la Jurisprudencia que regulan la valoración de la prueba documental y la valoración conjunta, lógica y razonable de la prueba, según las reglas de la sana crítica ( artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en adelante, LEC).

Por Auto de 5 de junio de 2015 se acordó la admisión del recurso de casación.

Mediante diligencia de ordenación de 29 de julio de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición.

Dentro del plazo concedido, la representación procesal de don Gumersindo y la Generalitat de Catalunya se opusieron al recurso de casación, solicitando ambos su desestimación por los motivos que constan en sus respectivos escritos.

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 4 de mayo de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 30 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes

Fue objeto de impugnación en la instancia la autorización para la apertura de la decimocuarta oficina de farmacia en el ABS de Banyoles, área compuesta por once municipios más un núcleo de población en donde hay doce oficinas de farmacia y una más autorizada pero no abierta. Lo litigioso en la instancia se centró en la aplicación del artículo 6.e) de la Ley catalana 31/1991, de Ordenación Farmacéutica, referente a los criterios para el cómputo de población.

Respecto de las reglas para tal cómputo poblacional no se discutió ni el número de habitantes de derecho acreditado de acuerdo con los correspondientes padrones municipales, ni el de plazas hoteleras o de campings o el número de viviendas acreditadas por la Dirección General de la Vivienda para los años 2010 y 2011. Sí fue objeto de litigio el número de viviendas que tienen la consideración de segundas residencias y a partir de ese dato determinar el número de habitantes según la regla que viene aplicando el Tribunal de instancia y que tampoco se discute. En concreto lo litigioso se concretó a si en ese cómputo procedía incluir o no las viviendas vacías.

Conforme a lo expuesto y frente al criterio tanto del acto originario como de la Sentencia impugnada, que computan el total de viviendas, los demandantes en la instancia y ahora recurrentes en casación, al sostener que debían excluirse del cómputo las viviendas desocupadas o vacías alegaron que los datos deducibles del INE son erróneos, por lo que hay que estar a los datos fiscales del IBI más a los deducibles del suministro agua, que se identifican con los de casa habitable. Sostuvieron así que con los datos del INE, se llegaría a una proporción de 153 habitantes en segundas residencias frente a 100 empadronados.

El primer motivo de casación, planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se basa en la ausencia de la debida motivación de la Sentencia y al respecto la motivación de las resoluciones judiciales se concreta de las siguientes exigencias:

1. Que de su lectura se deduzca cual es la ratio decidendi del tribunal, las razones que justifican la resolución para que las partes puedan conocerlas y cuestionarlas, pues la motivación es un instrumento de convicción de las partes sobre la justicia y la corrección de la decisión judicial, facilitando su control.

2. Un posible error en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas no supone falta de motivación, sin perjuicio de que pueda sustentar un motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) de la LJCA .

3. Hay motivación si a la vista de la resolución, de los autos y de la vía administrativa previa -en donde quedan expuestos los términos del litigio- se deducen las razones del tribunal.

4. No se debe identificar con extensión, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado respecto de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de lo litigioso y de sus alegatos.

Este motivo se desdobla en dos submotivos y el primero se basa en la falta de motivación sobre las Sentencias de esta Sala que invocaron los recurrentes sobre la exclusión de las viviendas vacías en el cómputo de población. Así formulado más que falta formal de motivación, lo que se plantea es la ausencia de razonamiento expreso para rechazar la aplicación de las Sentencias invocadas, y esto es así porque la Sala se basa en unos criterios que entiende consolidados, cita otra sentencia suya que se remite a la doctrina de la misma Sala, luego ahí está su razón de decidir. Y a partir de tal premisa entra a resolver sobre el número total de viviendas, explica la formula que aplica y las exigencias de la prueba a la que se acude para tal cálculo, exponiendo por qué opta por el certificado del INE frente a lo que sostienen los demandantes. En consecuencia, tal submotivo se desestima pues del mismo modo que esta Sala capta la razón de decidir de Sentencia, otro tanto cabría predicar de los recurrentes.

Como segundo submotivo se invoca la falta de motivación por contradicciones internas de la sentencia. Tal submotivo también se rechaza pues si lo que plantea es un supuesto de incongruencia interna, este defecto debería haberse hecho valer al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , mientras que al hacerlo al amparo del artículo 88.1.d) expresamente reconoce que está planteando lo que será el tercer motivo de casación referido a la defectuosa valoración de la prueba. A tal efecto hay que recordar que la incongruencia interna como defecto de una resolución judicial supone que lo resuelto no es coherente con sus fundamentos, dando lugar a decisiones sorprendentes, inexplicables, incompatibles o contradictorias respecto de esos Fundamentos.

Aparte de lo dicho basta la lectura de la Sentencia para deducir que no hay tal contradicción. Como se ha expuesto, la Sala de instancia parte del número total de viviendas y para determinar su número se plantea cuál es el medio probatorio más idóneo, por lo que fija los criterios de fiabilidad que debe cumplir el medio al que se acuda. Según los recurrentes es contradictorio fijar unos criterios y, a la vez, rechazar unos medios probatorios que sí cumplen con esos estándares de fiabilidad que exige el Tribunal. Pues bien, que la Sentencia, tras fijar esos criterios, opte por los datos del INE frente a los del IBI más los deducibles de las empresas suministradoras de agua, no supone contradicción sino un juicio valorativo, de ahí que los recurrentes digan que este motivo se hará valer también en el tercero referido a la valoración de la prueba.

Como segundo motivo se alega al amparo del artículo 88.1.d) la infracción de la jurisprudencia de esta Sala y Sección, en concreto las Sentencias 14 y 20 de octubre de 2009 , según las cuales las viviendas vacías del censo del INE no pueden computar para el cálculo de la población. Respecto de este motivo de casación, y en lo que ahora interesa, la infracción de jurisprudencia exige la cita de dos o más sentencias coincidentes en la fijación de una determinada doctrina, basada en circunstancias de hecho iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales. Además quien recurre asume la carga de alegar y razonar la identidad o semejanza de los casos resueltos por las sentencias que se entienden infringidas.

Como se invoca la infracción de la jurisprudencia concretada en esas dos sentencias es preciso conocer no sólo qué dicen sino más bien el porqué de lo que dicen para así deducir si tienen el valor que los recurrentes les otorgan. Pues bien, en la Sentencia de 14 de octubre de 2009 (recurso de casación 5449/2007), esta Sala conoció de la impugnación de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que anuló la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia conforme a la normativa valenciana. En la instancia se planteó que el INE diferencia entre viviendas secundarias o estacionales y las vacías, que no son ni de residencia habitual ni estacional y la Administración computó como de segunda residencia las vacías, lo que anuló la Sala de instancia.

Aunque lo ventilado en ese litigio se asemeja al caso de autos, lo relevante es el contenido de la Sentencia de esta Sala que se invoca y de la misma se deduce lo siguiente:

1. Que como primer motivo de casación se invocó -como ahora- la infracción del artículo 319 de la LEC , lo que rechaza la Sentencia por entender que se estaba planteando una cuestión de valoración de la prueba.

2. Como segundo motivo se alegó de nuevo la infracción del mismo precepto en relación a los datos del INE en cuanto a la población vinculada, lo que se rechaza por la misma razón.

3. Es en el motivo tercero cuando se plantea abiertamente la cuestión de la procedencia de computar las viviendas vacías, pero los preceptos que se invocan como infringidos hacen referencia a la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley. La razón es que, según los allí recurrentes, la Sala de instancia había hecho anteriores pronunciamientos admitiendo el cómputo de las viviendas vacías.

4. Tal motivo se rechazó porque en ese caso era cuestión nueva y, a más, la Sentencia añade que la Sala de instancia había dictado otras sentencias en el sentido de la allí impugnada y a tal efecto cita el contenido de una de ellas.

La Sentencia de 20 de octubre de 2009 (recurso de casación 5723/2007 ) fue desestimatoria. Recurrida en casación, se basó el recurso en la infracción del artículo 217 de la LEC en cuanto a las reglas de la carga de la prueba. La razón es que se planteó la fuerza probatoria de documentos emitidos por el INE que diferenciaban entre viviendas secundarias y vacías, lo que la Sala de instancia no consideró. Pues bien, se estimó la casación pues no cabía exigir a los demandantes la carga de probar cuando ya ese documento servía de prueba; ahora bien, a los efectos del artículo 95.2.d) de la LJCA la cuantificación de las viviendas desocupadas se consideró como una cuestión ligada a la ley valenciana por lo que remitió los autos a la Sala de instancia.

De lo expuesto se deduce que tales Sentencia no son hábiles para sustentar el motivo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de jurisprudencia. Es indiferente que en aquellos litigios se aplicase la legislación valenciana sobre ordenación farmacéutica, lo relevante es que en esas dos Sentencias no se fija doctrina alguna sobre lo ahora litigioso. Así en la primera, esta Sala se limita a exponer que la misma Sala de instancia ha seguido otras veces el criterio del que allí se discrepaba y cita así una sentencia de esa Sala sin que tal cita implique asumir como doctrina lo allí razonado; y en la segunda lo que se ventila es una cuestión sobre la carga de la prueba.

El tercer motivo, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se divide en dos submotivos y el primero, a su vez, en otros dos; además concluye con lo que los recurrentes denominan inadmisibilidad de razonamiento final de la Sentencia, sin invocar al respecto un motivo de casación ni una concreta norma como infringida. En todo caso este tercer motivo pivota en la infracción de los artículos 319 y 326 de la LEC lo que lleva -como se verá- a una cuestión ligada a la valoración de la prueba documental obrante en los autos, para lo cual alegan que la Sentencia incurre en una valoración conjunta de la prueba ilógica e irrazonable según las reglas de la sana crítica.

Hay que tener presente que el artículo 6.e) de la Ley catalana 31/1991 remite la prueba de la población de las segundas residencias a cualquier medio admitido en Derecho, a partir de lo cual el razonamiento de la Sentencia de instancia se estructura y resume de la siguiente manera:

1. Parte de un criterio constante de esa Sala basado en el cómputo sobre el número total de viviendas, lo que exige determinar cómo se calculan, lo que le lleva a decir que hay que seguir un criterio probatorio que sea preciso, de certeza, datos objetivos y fiables.

2. Expone y razona que esas exigencias la cumple el censo de viviendas del INE: es un instrumento de referencia, ofrece datos solventes, es una prueba cualificada, determina el número de viviendas por municipio y su finalidad es la que interesa al caso. Añade que tiene garantías técnicas y la objetividad propias de la estadística oficial.

3. Tales datos que ofrece el censo de viviendas del INE no constituyen una presunción iuris et de iure y admiten prueba en contrario pero siempre que la contraprueba sea solvente, que ofrezca un conjunto probatorio bastante sólido, exigencias que no cumplen las pruebas de los demandantes: los datos del IBI y los de suministro de agua ofrecidos por la compañía suministradora y la Agencia Catalana de Agua.

4. En cuanto al IBI los considera menos fiables porque no consta claramente que se refieren a viviendas en sentido estricto. El problema es que en las unidades urbanas se incluyen viviendas pero también garajes, trasteros, porches en planta baja y anexos a las edificaciones rurales. Además son datos del ejercicio 2011 (salvo Banyoles y Cornellà de Terri), luego o anteriores o posteriores a la fecha de la solicitud (18 de agosto de 2010).

5. En cuanto a los datos de retirada de basura, abastecimiento de aguas o los suministros eléctricos, entiende que su valor probatorio es menor por razón de su funcionalidad y capacidad para acreditar de forma cierta el uso de vivienda asociado a los cargos.

6. En definitiva, que esos datos ofrecen un número de cargos sustancialmente inferior a las viviendas que contempla el censo viviendas INE de 2001 y no acreditan -ni por aproximación- que el número de cargos de IBI o el número de suministros se corresponda con el mismo número de viviendas; así el padrón del IBI no acredita que haya un cargo por vivienda, que no haya cargos singulares que se correspondan con varias viviendas o que de haberlos sea excepcional.

Como se ha dicho, este motivo de casación se basa en la infracción de los artículos 319 y 326 de la LEC , lo que plantea en dos submotivos. El primero a propósito de la exclusión de las viviendas vacías en el cómputo, lo que contempla, a su vez, de dos formas: porque la Sentencia no es fiel al certificado del INE que sigue y que discrimina entre ocupadas y vacías y porque había que estar a los documentos privados que ofrecen respecto del suministro del agua. Y como segundo submotivo, invoca la infracción de esos preceptos pero ya desde la lógica que sigue la Sentencia, esto es, el cómputo del total de las viviendas.

La prueba documental, tanto pública como privada, es de valoración legal de forma que los documentos públicos hacen « prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella » ( artículo 319 de la LEC ).Y otro tanto ocurre con el artículo 326.1 respecto de los privados « cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen ». La cuestión es que en autos más que ante la valoración de unos documentos respecto de un hecho objeto de prueba, para la prueba de tal hecho la Sala de instancia ha ponderado distintos documentos y opta por uno de ellos; se trata, por tanto, de una operación lógico- valorativa concretada en dar más fuerza probatoria a un documento frente a otros y explicitar con criterios objetivos, que no son ilógicos o irracionales, la elección del medio de prueba.

Que tal operación se desenvuelve en el ámbito de la valoración de la prueba y no en el de la infracción de las reglas que dan fuerza probatoria a cada documento, es algo que ha entendido esta Sala en otros supuestos análogos al de autos en los que también se invocaban la infracción de los artículos 319 y 326 de la LEC . Cabe así citar una de las Sentencias invocadas por los recurrentes, la de 14 de octubre de 2009 (recurso de casación 5449/2007 ) tal y como ya se ha expuesto, a las que habría que añadir, por ejemplo, las de 24 de enero de 2012 y 28 de mayo de 2013 (recursos de casación 1052/2009 y 2631/2012 respectivamente).

Llevado lo expuesto a los distintos submotivos se llega a esa conclusión y así, por ejemplo, que el certificado del INE se refiera a los distintos tipos de vivienda no implica la infracción denunciada pues lo relevante es que la Sala ha partido de un criterio que le sirve de premisa: computa todas las viviendas, criterio que no ha sido objeto de motivo de casación. Y en cuanto al cómputo de las viviendas totales, que se aportase un certificado municipal complementario la cuestión no es el hecho que documente en sí, sino que la Sala parte de que da mayor fiabilidad a los datos de otro documento público, el que ofrece el censo de viviendas del INE y todo -no se olvide- a partir de un precepto autonómico -el artículo 6.e) de la Ley catalana 31/1991- que prevé que el hecho se pruebe mediante cualquier medio admisible en Derecho, de forma que la Sala tiene ante si varios documentos, los valora y opta por el que entiende es más fiable.

Por último los recurrentes concluyen su escrito denunciando lo que denominan inadmisibilidad de razonamiento final de la Sentencia. Se refieren a que la Sala de instancia exige a los recurrentes la prueba de que cada recibo del IBI y cada contrato de agua se refieren a una vivienda, lo que entienden le conduce a una prueba diabólica pues tal hecho habría que haberlo probado respecto de 12.000 viviendas. Pues bien, aparte de que tal razonamiento no se plantea a propósito de un motivo de casación ni cita un precepto como infringido, tal alegato se inserta, de nuevo, en su discrepancia respecto de la valoración que hace la Sala de instancia de los medios ofrecidos y de su opción preferente por el certificado del INE.

Al desestimarse por todo lo expuesto el recurso de casación, se impone a los diez recurrentes las costas conforme al artículo 139.2 de la LJCA sin que pueda excederse en su cálculo respecto de cada uno de ellos la cantidad de 400 euros ( artículo 139.3 de la LJCA )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Carlos Francisco , DOÑA Francisca , DOÑA Lucía , DOÑA Pura , DON Alejo , DOÑA Virtudes , DOÑA Amparo , DOÑA Catalina , DON Cipriano y DOÑA Eulalia , contra la Sentencia de 12 de julio de 2013 dictada por la Sección Quinta de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso jurisdiccional 338/2011 , Sentencia que se confirma.

Se hace imposición de las costas causadas, con el límite fijado en el Fundamento de Derecho Vigésimo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.