STS, 3 de Julio de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ahora recurrente, D. Amador , contra la Resolución de 16 de junio de 2008, dictada por la Presidenta de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI), y contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución.

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia el 9 de enero de 2013 , cuyo fallo es el siguiente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Amador , en su propio nombre y representación, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 16 de junio de 2008 dictada por la Presidenta de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI), por lo que, debemos declarar y declaramos que las mencionadas Resoluciones no son ajustadas a Derecho respecto de la aportación 4 debiendo retrotraerse el expediente instruido al momento anterior a la emisión del juicio técnico del Comité Asesor reflejado en el Informe para realizar una nueva valoración de la aportación 4 acorde con lo dispuesto en el Apartado 3 párrafo 2ª de los criterios del Campo 9, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas

.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso se solicita que se case y anule la sentencia recurrida y se reconozca la suficiencia de los méritos del solicitante para una valoración positiva del tramo de investigación solicitado . Subsidiariamente, se solicita que se reconozca el derecho a una evaluación correcta y efectivamente personalizada y retrotraiga actuaciones al momento anterior a la emisión del juicio técnico . Y, subsidiariamente, otra vez, para que de estimarse la infracción procesal se retrotraiga los autos al periodo de prueba .

Conferido trámite de oposición al recurso de casación, el Abogado del Estado presenta el correspondiente escrito de oposición solicitando que desestime el recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 30 de junio de 2015, en que tuvo lugar dicho acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 16 de junio de 2008, dictada por la Presidenta de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI), y contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución, que denegó la evaluación de su actividad investigadora, respecto del periodo 1994-2002, señalando como calificación 5,4 puntos sobre 10, y siendo 6 puntos la mínima para obtener una calificación positiva.

La parte recurrente, como es natural, no combate las razones que se exponen en el fundamento cuarto "in fine" de la sentencia recurrida para dar lugar a la estimación del recurso respecto de la aportación 4. Concretamente en relación con la naturaleza de la editorial que ha realizado la publicación de una de las "aportaciones", y que da lugar a la retroacción de actuaciones para que el Comité Asesor valore nuevamente esa aportación 4 según lo dispuesto en el apartado 3, párrafo segundo, de los criterios del campo 9 "Derecho y Jurisprudencia". Se cuestionan en casación, por tanto, las razones que se exponen en los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la sentencia impugnada para desestimar el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación se sustenta sobre los tres motivos siguientes.

El primer motivo, interpuesto al amparo del artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional , imputa a la sentencia una " ampliación desproporcionada del núcleo central de la discrecionalidad técnica ", con infracción de los artículos 9.3 , 14 , 103 y 117 de la CE , 8 de la LOPJ , 1 de la LJCA , y 3 de la Ley 30/1992 .

El segundo denuncia, por el mismo cauce procesal, la lesión de los artículos 54 de la Ley 30/1992 y 8.1 de la Orden de 2 de diciembre de 1994, por la doctrina que expresa la sentencia sobre la motivación de los actos discrecionales.

El tercero, en fin, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , aduce la infracción de garantías procesales relativas a la prueba, en concreto de los artículos 60 de la LJCA y 285 de la LEC .

Por su parte, el Abogado del Estado aduce la autonomía de las comisiones evaluadoras por razón de la discrecionalidad técnica, pues se valoran los méritos aducidos en función de criterios técnicos. Además, se indica que lo que pretende la parte recurrente es reproducir lo alegado en la instancia, y que entremos en el examen de la valoración de la prueba.

Resulta conveniente examinar, conjuntamente, los dos primeros motivos de casación invocados, porque entre ellos media una conexión esencial, como veremos seguidamente, que nos impide aislar su enjuiciamiento.

El primer motivo es un ataque directo y frontal a la doctrina que, sobre la discrecionalidad técnica, expone la sentencia recurrida. En concreto, se cuestiona que se declare exento de motivación y, por ello, de control jurisdiccional, todos aquellos casos en los que las aportaciones o trabajos, sujetos a evaluación, hayan obtenido una puntuación por encima de la nota de evaluación positiva. Es decir, un mínimo de 6 puntos. En estos casos, sostiene la sentencia, no han de realizarse observaciones sobre la puntuación obtenida. Mientras que si no se llega al mínimo necesario para la valoración positiva (inferior a 6 puntos) es cuando debe hacerse la correspondiente observación, que constituye la motivación, porque esa insuficiencia supone un perjuicio para el interesado.

El segundo motivo, acorde con esa exención de motivación de las valoraciones, de cada aportación, que alcanzan la suficiencia de la calificación para la evaluación positiva, reprocha a la sentencia que la doctrina que expone sobre motivación de los actos administrativos en general, y también respecto de las calificaciones superiores a la mínima, incurren en las vulneraciones normativas que denuncia ( artículos 8 de la Orden de 5 de diciembre de 1994 y 54 de la Ley 30/1992 ).

Ambos motivos, como se aprecia, denuncian, entrelazando argumentos, el anverso y reverso de la misma cuestión, la vinculación entre los límites del control jurisdiccional, y la motivación, de los actos administrativos que son expresión de la denominada discrecionalidad técnica.

Los actos administrativos discrecionales, en general, y los relativos a la discrecionalidad técnica, en particular, deben ser motivados, pues tal es la sujeción que impone el artículo 54.1, letra f), de nuestra Ley Jurisdiccional .

Pero, es más, esta exigencia de la motivación ha ser mas intensa precisamente en los actos de carácter discrecional, pues esa libertad de decisión, que comporta el ejercicio de potestades discrecionales, conlleva que deban explicarse las razones por las que se adopta una decisión y no otra.

Inmediatamente debemos añadir que estamos ante un tipo singular de discrecionalidad, la calificada como " técnica ". Y tradicionalmente se ha considerado que las comisiones calificadoras o evaluadoras, como es el caso, debido a su cuidada composición de profesionales especializados en un determinado ámbito o área de conocimiento, gozan de soberanía para establecer sus calificaciones o puntuaciones. Por ello, se venía señalando, que tales decisiones no precisan de motivación pues su resultado, al ser fruto de una valoración técnica, no puede revisarse por los órganos jurisdiccionales.

Acorde con los contornos tradicionales de la discrecionalidad técnica, la Comisión Nacional de Evaluación que se regula en el artículo 2 de la Orden de 2 de diciembre de 1994, al desarrollar el RD 1986/1989, de 28 de agosto, de Retribuciones del profesorado universitario, de aplicación al caso, es el órgano encargado de realizar las evaluación de la actividad investigadora de los profesores universitarios que lo soliciten (artículo 3.1 de dicha orden). Para el cumplimiento de ese cometido, puede recabar el oportuno asesoramiento de los miembros de la comunidad científica, articulado a través de " comités asesores " por campos científicos que se establecen, hasta 10, en el anexo II de dicha Orden de 1994.

La labor de estos comités asesores es formular un juicio técnico sobre la obra aportada por el solicitante en el curriculum vitae abreviado, dentro del contexto definido por el curriculum vitae completo (artículo 8.1 de la orden de 1994). Este juicio técnico se expresa en términos numéricos de cero a 10, siendo preciso un mínimo de 6 puntos para obtener la evaluación positiva.

Pues bien, para la motivación de la resolución de la Comisión Nacional Evaluadora bastará con la inclusión de los informes emitidos por los comités asesores , según precisa el artículo 8.3, último párrafo, de la Orden de 1994.

Esta previsión del citado artículo 8.3, lo que establece es un tipo de motivación " in aliunde " por remisión o reenvío a un informe técnico previo a la decisión evaluadora. Emitido, dicho informe, por un órgano previsto y cuidado por la norma en su composición, competencia científica, y especialización en una determinada área de conocimiento, en este caso, del campo 9 del Anexo II en Derecho, concretamente en Derecho Mercantil. Y al que expresamente confiere una naturaleza instrumental, sirviendo de motivación del propio acto evaluador.

Naturalmente lo anterior únicamente es de aplicación para los casos en los que la Comisión Nacional Evaluadora asuma el criterio del Comité Asesor, pues en caso contrario la Comisión debe explicar los motivos por los que se aparta de los referidos informes (artículo 8.3 párrafo último " in fine " de la orden citada).

De modo que los actos de la Comisión que se sustentan sobre un criterio técnico indudable, al evaluar la actividad investigadora del solicitante, no son actos concebidos en la norma como inmotivados, pues la propia Orden de 1994 contempla, como acabamos de señalar, dos tipos de motivación para estos actos de evaluación. Cuando hay coincidencia entre la Comisión y el Comité, el informe de este último proporciona la motivación a la resolución evaluadora. Mientras que cuando hay discrepancia la propia Comisión ha de explicar las razones de su decisión.

Quiere esto decir que cuando hay coincidencia de criterio entre la Comisión y el Comité, como es el caso, la inclusión del informe técnico de este último sólo proporciona motivación cuando ese informe exprese las razones por las que establece una determinada puntuación. Por lo que no podrá entenderse motivada la decisión cuando ese "informe técnico" únicamente contiene una cifra numérica, sin añadir ninguna explicación relevante, que haga comprensible el contenido del acto posterior.

Es más, en este caso, según figura en el expediente administrativo, remitido sin foliar, el informe del Comité Asesor señala únicamente que el " Comité ha examinado el curriculum vitae abreviado, dentro del contexto definido por el curriculum vitae completo " y que " ha tenido en cuenta los criterios genéricos de calidad recogidos en la Orden de 2 de diciembre de 1994 ". Por lo que concluye que la obra debe ser calificada con 5.4 puntos .

A dicho informe se acompaña un cuadro anexo en el que, curiosamente, se incluye una denominada "observación" respecto de aquellas calificaciones que no alcanzan el mínimo exigido, inferiores a 6 puntos, pero no para las que tienen esa o superior calificación. Teniendo en cuenta la repercusión que sobre la calificación final pueden tener tanto las calificaciones de las aportaciones que han alcanzado el mínimo, como las que no lo han hecho. Así se alude a la "publicación en medio de escasa repercusión científica" o a ser una "aportación más divulgativa que científica".

No se entienden las razones por las que ha de incluirse una observación o motivación cuando se fija la puntuación de una evaluación con resultado de insuficiente y no para todas ellas, pues todas contribuyen a alcanzar la media que integra la calificación final. El carácter desfavorable, o con la nota inferior a 6, para el interesado de una puntuación, de las varias que concurren en la calificación final, no es un criterio adecuado para cercenar la exigencia de motivación, que ha de ser del acto en su totalidad por referencia a cada una de las valoraciones de las aportaciones que lo integran, pero no de una parte del acto sí, y de otra no.

Y no hay razones que justifiquen esa diferenciación porque ni la Orden de 1994, ni la jurisprudencia de esta Sala, ni la Sentencia de 1996 dictada en el recurso de casación en interés de la Ley nº 5236/1994, ni la lógica, avalan tal conclusión. Teniendo en cuenta la consecuencia de las calificaciones de cada aportación, sobre la calificación final. En este caso fue, como antes señalamos, de 5.4 puntos.

Es cierto que el juicio técnico del Comité " se expresará en términos numéricos de cero a 10", según dispone el artículo 8.2 de la Orden de 1994, pero ello no significa que se haya creado una suerte de actos exentos o ajenos a la exigencia de la motivación de los actos administrativos. El juicio técnico efectivamente se resume o termina en una calificación, pero ese resultado final ha de ir precedido de la correspondiente motivación, explicando las razones por las que la Comisión, o por remisión el Comité, ha cifrado su calificación en una determinada puntuación.

A continuación surge la pregunta siguiente. Si estamos, porque así es, ante una decisión que es fruto de un juicio técnico, propio de la denominada discrecionalidad técnica, de qué sirve que se expliquen las razones de la evaluación si no pueden ser objeto de control jurisdiccional posterior.

A esta cuestión debemos responder que en el ámbito de la discrecionalidad técnica resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción de la arbitrariedad.

Precisamente la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE ), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE ) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE ), además del cumplimiento de la exigencia general prevista en el antes citado artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 , nos han conducido a acotar el control judicial y la motivación exigible en estos casos.

Sin motivación, sencillamente, no es posible comprobar si el acto administrativo discrecional es fruto de un adecuado ejercicio de potestades de esa naturaleza, o de la pura arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución (artículo 9.3 ). Es más, los actos inmotivados van acompañados por la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto.

Como se deduce de lo expuesto, el control judicial de este tipo de actos se encuentra acotado, es limitado, y no puede alcanzar la plenitud de nuestro control jurisdiccional sobre los actos administrativos ajenos a la discrecionalidad técnica.

La evaluación de la actividad investigadora, en tanto, al ser una decisión fruto de la discrecionalidad técnica, pues el Comité, que proporciona la motivación, valora los méritos según los criterios científicos o técnicos, al concurrir en los miembros del órgano la capacitación y especialización exigida por la norma para estos casos, no puede ser corregida respecto de ese juicio técnico.

Que el acto de evaluación deba ser motivado no significa, insistimos, que, luego, los órganos judiciales puedan revisar la valoración técnica que contiene el acto administrativo. Dicho de otro modo, la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técnica, producto de la indicada discrecionalidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definitiva, es controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal.

Acorde con lo expuesto, la discrecionalidad técnica no permite al órgano jurisdiccional, por tanto, revisar la calidad y aptitud de los trabajos o aportaciones del recurrente. Los órganos jurisdiccionales no pueden corregir o alterar la apreciación realizada por la Comisión Nacional Evaluadora en lo relativo a su estimación técnico-científica. Y no pueden hacerlo, aunque se trate de áreas de conocimiento en las que los tribunales tengan la preparación técnica o científica exigida, en este caso en el ámbito del Derecho, porque el control de los órganos jurisdiccionales es de carácter jurídico respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico científico.

Decimos esto porque en el suplido del escrito de interposición, se solicita, como pretensión principal, que " se reconozca la suficiencia de méritos del solicitante para una valoración positiva del tramo de investigación solicitado ". Y en modo alguno esta Sala va a realizar una valoración de los méritos del recurrente, para enmendar la puntuación realizada por el Comité Asesor.

Será la Comisión Nacional, autora del acto administrativo, quién habrá de motivar por sí misma, o por remisión al correspondiente informe del Comité Técnico, las razones de la puntuación que establece, según el tipo de motivación que prevé el artículo 8.3 de la citada Orden de 1994. Para ello se retrotraerán las actuaciones, que es la pretensión que se solicita en segundo lugar, a la vía administrativa, concretamente al momento anterior al informe del Comité Asesor, para la emisión de un informe motivado.

Por otro lado, respecto de la doctrina legal que estableció la Sentencia de 5 de julio de 1996 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley nº 5236/1994, que se cita por la sentencia recurrida y por el escrito de interposición de la casación, entendemos que sigue siendo de aplicación, pero el tiempo trascurrido y la evolución de nuestra jurisprudencia posterior determina que la misma haya de ser matizada.

Así es, efectivamente la motivación por remisión, "in aliunde", que hace la Comisión Nacional Evaluadora al Informe del Comité Asesor, y que expresamente establece, como antes señalamos y ahora insistimos, el artículo 8.3 párrafo tercero, de la Orden de 2 de diciembre de 1994 (y que en el caso de la Sentencia de 1996 citada era una Orden anterior, concretamente de 1990) es una motivación válida, siempre y cuando el informe del citado Comité incorpore las razones por las que emite una determinada calificación, pero no, como hemos señalado, cuando no contenga motivación alguna al respecto, pues se hace respecto de unas aportaciones sí y a otras no.

No podemos desconocer que nuestra jurisprudencia, sobre la motivación y el control de los actos discrecionales, ha experimentado una importante evolución desde los años noventa hasta ahora, progresando en el control de los actos que son expresión de la discrecionalidad técnica, y reducir, así, las zonas exentas de control jurisdiccional en estos casos.

Una pequeña muestra de lo que señalamos son las Sentencias de 14 de abril de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 268 / 2004), en la que concluimos, a propósito de la impugnación del concurso para juristas de reconocida competencia, que « es evidente que no se ha ofrecido por parte del Tribunal Calificador la explicación de por qué los méritos del recurrente merecen, precisamente, 9,45 puntos y no otra calificación diferente, como, por ejemplo, la que estableció el Sr. Ildefonso en el escrito de recurso de alzada de 29 de junio de 2004. Tampoco ha explicado en qué apartados los ha obtenido ni cómo y no ha dicho cuáles de los alegados no generan puntos ».

Igualmente en Sentencia de 18 de marzo de 2014 (recurso de casación nº 4556 / 2012) declaramos que « (...) ni tan siquiera pude decirse que la Sentencia recurrida sustituya el juicio técnico del tribunal calificador por uno propio, que es lo que (de ajustarnos a efectos dialécticos al planteamiento del motivo), el órgano jurisdiccional no podría hacer según dicho motivo, sino que lo que se hace, sin emitir un juicio técnico propio, es anular el del tribunal calificador por falta de motivación; lo que es algo totalmente distinto, y ajustado a la doctrina actual sobre control de la discrecionalidad técnica, resumida en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2011 (Rec. cas. nº 4278/2009 ), Fundamento de Derecho Tercero, cuyos apartados 4 y 5, con cita de sentencia precedentes, se refieren a la exigencia de motivación del juicio técnico cuando es cuestionado, como en el caso actual ocurrió, doctrina que se reitera en las sentencias de 29 de octubre de 2012 (Rec. cas. 3721/2011, F.D. Quinto ) y de 25 de febrero de 2013 (Rec. cas. 6099/2011 , F. D. Quinto)».

En fin, en Sentencia de 6 de julio de 2011 (recurso de casación nº 4923/2007 ) se declara, al describir la evolución en el control de la discrecionalidad técnica, que « un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que está justificada por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los "aledaños" de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) (...) La declaración de falta de aptitud en los cursos formativos subsiguientes a la superación de un proceso selectivo, habida cuenta el esfuerzo que hubo de llevar a cabo el aspirante para esto último, deben ir acompañados de un riguroso nivel de exigencia, por lo que cualquier juicio de valor emitido para hacer esa declaración de falta de aptitud habrá de tener una clara de motivación que, por un lado, incluya los concretos datos objetivos en que se apoya y, por otro, demuestre su coherencia con los demás elementos obrantes en el procedimiento administrativo. (...) Y esta motivación ha de ser especialmente intensa cuando la evaluación está referida a actitudes o conductas del aspirante que, por no tener establecidos unos parámetros objetivos de medición, otorgan un amplio margen de apreciación al órgano calificador».

En consecuencia, procede declarar haber lugar a la casación por la estimación de los motivos primero y segundo, lo que hace innecesario el examen del motivo tercero. Y estimar en parte el recurso contencioso administrativo, debiendo reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al informe del Comité Asesor, para que se realice nuevo informe motivado, y se dicte la posterior resolución de evaluación por la Comisión Nacional Evaluadora.

Téngase en cuenta, además, que como quiera que la sentencia impugnada anula el reparo que, en el anexo del informe del Comité Asesor, se oponía a la naturaleza de la editorial que publica una de las aportaciones, como hemos señalado en el fundamento primero, y dicho pronunciamiento judicial ni ha sido combatido en casación, como es natural, por el recurrente, ni el Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación para impugnar tal estimación en parte. En ese extremo la sentencia impugnada es firme.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.