STS, 6 de Julio de 2015

PRIMERO .- Con fecha 26 de septiembre de 2013, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, dictó resolución en la que imponía al soldado MPTM del Ejército de Tierra, Don Arturo , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, en virtud del expediente gubernativo NUM000 , que por incurrir en la causa prevista en el núm. 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las fuerzas Armadas, se le había instruido.

SEGUNDO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran como probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

TERCERO .- Contra referida resolución sancionadora se interpuso recurso de reposición que fue desestimado en todas sus partes y pretensiones mediante nueva resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 10 de abril de 2014.

CUARTO .- Frente a esta última resolución, se ha presentado, ante esta Sala, recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha 15 de noviembre de 2014, el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril, en representación del soldado MPTM del Ejército de Tierra, Don Arturo , dedujo demanda en la que terminaba suplicando a la Sala la estimación de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan, e interesando el recibimiento a prueba.

QUINTO .- Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho, sin solicitar la práctica de diligencia de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.

SEXTO .- Por Auto de fecha 26 de enero de 2015 se acuerda otorgar el recibimiento a prueba por plazo común de veinte días, formándose el correspondiente ramo separado de prueba.

SÉPTIMO .- Finalizado el término de prueba otorgado a las partes, con el resultado de las que, propuestas y declaradas pertinentes, obra en autos, se dio traslado a las partes para conclusiones por un plazo común de diez días.

OCTAVO .- Por providencia, de 21 de mayo de 2015, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el día 17 de junio del año en curso; acto que dio comienzo en la indicada fecha continuando el día 1 de julio siguiente; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Con fecha 21 de noviembre de 2012, el General Jefe de la Fuerza Terrestre, de conformidad con su Asesoría Jurídica, y por sus propios hechos y fundamentos de derecho, acordó la incoación de expediente gubernativo al soldado del Ejército de Tierra, Arturo , por la causa prevista en el art. 17.3 de la L.O. 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , nombrando instructor del mismo a un comandante auditor.

Con fecha 16 de abril de 2013, el comandante instructor formuló pliego de cargos, haciendo constar que al expedientado se le han practicado los siguientes análisis de orina:

1. - Con fecha 22 de octubre de 2010 se le hizo una prueba de detección, dando positivo a la sustancia de cannabis, en el análisis efectuado por el Laboratorio Central de referencia, con fecha 22 de diciembre de 2010.

   Dicho resultado fue comunicado al interesado, con fecha 27 de diciembre de 2010.

2. - Con fecha 14 de noviembre de 2011 se le hizo la prueba de detección, dando positivo a la sustancia de cannabis y cocaína, en el análisis efectuado por el Laboratorio Central de referencia, con fecha 20 de diciembre de 2011.

   Dicho resultado fue comunicado al interesado, con fecha 21 de diciembre de 2011.

3. - Con fecha 9 de agosto de 2012 se le hizo la prueba de detección, dando positivo a la sustancia de cannabis, en el análisis efectuado por el Laboratorio Central de referencia, con fecha 28 de septiembre de 2012.

   Dicho resultado fue comunicado al interesado, con fecha 9 de octubre de 2012.

   Igualmente hacía constar, en dicho pliego, que obran en el expediente análisis efectuados en la Clínica Militar de Melilla, en fechas 30-11-2010, 21-1-2011, 7-4- 2011 y 9-3-12, con el resultado de negativo.

   También, que en el trámite de audiencia, practicado con fecha 10 de enero de 2013, el interesado aportó certificado de análisis negativo, de fecha 28 de noviembre de 2012, efectuado en los laboratorios Lamax S.L.P. de Melilla.

   En el referido pliego de cargos, al punto cuarto anota el instructor diversas faltas obrantes en el expediente del soldado.

   En el punto quinto, asimismo, recoge la valoración del expedientado en diversos IPEC,s.

   Finalmente, en el punto sexto, referencia: la declaración del expedientado en el trámite de audiencia, la declaración del Coronel Jefe de la unidad de destino Don Marcial , la declaración de sus mandos inmediatos: teniente Don Silvio , subteniente Don Juan Enrique , subteniente Don Carmelo y sargento Gabriel .

   Con fecha 15 de mayo de 2013, por el instructor se formuló propuesta de sanción de separación del servicio.

   Con fecha 26 de septiembre de 2013, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, y de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica de 19 de septiembre de 2013, dictó resolución imponiendo al soldado del Ejército de Tierra, Arturo , la sanción disciplinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el artículo 17 apartado 3 de la LO 8/98 .

   Citada resolución anota como hechos probados, lo siguiente:

   De las actuaciones, practicadas por el instructor del expediente, resultan debidamente probados los siguientes hechos, de los que se ha dado conocimiento al interesado:

   El soldado del Ejército de Tierra Arturo , ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas, concretamente al cannabis y cocaína, en las pruebas analíticas realizadas mediante recogidas en las muestras de análisis de orina, en los día 22 de octubre de 2010 (cannabis), 14 de noviembre de 2011 (cannabis y cocaína) y 9 de agosto de 2012 (cannabis)

   Los citados resultados positivos, fueron formalmente notificados al encartado, según consta en los documentos obrantes en los folios 10 a 13 de las actuaciones, sin que aquél opusiera tacha ni reparo alguno con motivo de tales notificaciones, ni solicitara la realización de un contraanálisis de aquellos resultados

   .

   En fecha 10 de abril de 2014, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictó nueva resolución, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, desestimando recurso de reposición interpuesto por el soldado del Ejército de Tierra Arturo en fecha 15 de noviembre de 2013, contra citada resolución.

   SEGUNDO .- Por la representación procesal de Don Arturo , se ha interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario, ante esta Sala, frente a tal resolución; recurso cuyo examen, dado su planteamiento, pasamos a analizar seguidamente; debiendo anotar, con carácter previo, que en el correspondiente trámite de prueba ante esta Sala, se han practicado las siguientes:

   - Testifical: Don Teodoro , Don Abelardo , Don Dimas , Don Juan Enrique , Don Carmelo , Don Gabriel

   - Documental: Copia del expediente de renovación de compromiso de fecha BOD Nº 246 de 21-12-2010.

   TERCERO .- Como primer motivo, alega el recurrente indefensión porque en el trámite de audiencia, en fecha 10-1-13 (folio 42) fue exhortado a decir verdad. Por ello interesa la anulación del mencionado trámite y la retroacción de las actuaciones hasta la fecha de su celebración.

   Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a este motivo, interesando su desestimación.

   Abordando este primer motivo, asiste la razón al recurrente, de conformidad con criterio resolutorio, recogido entre otras en sentencia de 27-9-13 .

   En tal sentido, según el DRAE, "exhortar", significa incitar a alguien con palabras, razones o ruegos a que haga o deje de hacer algo. Y el hecho de que, en el ámbito de una relación tan propia y específica de las Fuerzas Armadas como es la instrucción de un procedimiento disciplinario, quien exhorte al expedientado a decir verdad sea el instructor del mismo, que ostenta la condición de comandante y, por ende, de superior jerárquico del encartado, ha de ser interpretado como un "plus" que refuerza la incitación que se lleva a cabo, hasta el punto de poder entender, en buena lógica que, con esa exhortación viene a exigir el instructor al declarante que manifieste la realidad de lo acontecido. Y ello resulta absolutamente contradictorio con el contenido del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE ). Derecho que autoriza a su titular no solo a guardar silencio, sino incluso a mentir en determinadas circunstancias, sin que pueda privarse al interrogado de una de estas formas de autodefensa.

   En atención a lo expuesto, la declaración del hoy recurrente, así obtenida, habrá de carecer de virtualidad incriminatoria o inculpatoria alguna respecto a éste. Lo que, sin embargo, no obsta a que pudiera ser enervado su derecho a la presunción de inocencia mediante otras pruebas de cargo distintas a su propia declaración ( sentencia de 9 de mayo de 2014 ).

   En consecuencia, procede estimar este primer motivo de recurso, solo en el sentido de declarar la nulidad de la declaración prestada por el expedientado en el trámite de audiencia, sin que ello afecte al resto de actuaciones.

   CUARTO .- A modo de motivo segundo, en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto, plantea el recurrente su alegato que, en síntesis se reconduce a dos pretensiones. Una, tendente a la impugnación, con efectos anulatorios, de la toma de muestra de orina efectuada el 14-11-11; y también a la impugnación de la comunicación efectuada, al encartado, del resultado de la tercera toma de muestra, llevada a efecto el 9-8-12 y notificado el 9-10-12. Otra, invocando el principio de proporcionalidad, por considerar que le ha sido impuesta la sanción más grave de las posibles, sin tener en cuenta la oportuna individualización de dicha sanción.

   Versando sobre las aludidas impugnaciones, hemos de anotar:

   En primer lugar, respecto a la circunstancia de que ante la Administración el hoy recurrente no se hubiere explicitado en relación a la forma en que se llevó a cabo la toma de muestras de orina de 14-11-11, es lo cierto que, al menos implícitamente, viene ahora a alegar ante esta Sala la vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión, así como de los derechos esenciales a la integridad y a la intimidad; lo que, en un recurso directo y de instancia única y de plena cognición, como el en que nos hayamos, permite su contemplación "ex novo" por la Sala, en orden a garantizar, como tradicionalmente viene haciendo, un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, de este derecho fundamental.

   Debe destacarse, en segundo término y por demás, que el Ilmo. Sr. Abogado del Estado no ha formulado alegato alguno, de oposición al respecto, en su cuidado escrito impugnatorio de recurso.

   Ya, y en orden a la toma de muestra efectuada el 14-11-11, aduce el demandante que la verificación ha sido practicada por personal no sanitario, determinando ello la nulidad de lo actuado en relación a dicha muestra, por infracción de lo previsto en la Instrucción Técnica 1/2005, entonces vigente al efecto. En su relación, examinado el documento, obrante al folio 4, consta que la verificación ha sido efectuada por el Capitán Abelardo ; teniendo éste declarado, en la prueba testifical practicada en trámite casacional el 10-3-15, que no posee formación sanitaria ni es miembro del Cuerpo Militar de Sanidad. Testigo que también afirma haber estado presente en la micción realizada el lunes día 14-11-11, puesto que el día 13 de noviembre fue domingo y, normalmente, no se realiza ninguna en tales días festivos.

   Examinadas las actuaciones, asiste la razón al recurrente en su afirmación pues, efectivamente, la muestra obtenida citado día 14-11-11, fue verificada por personal no sanitario; constando, sin embargo, la existencia de dicho personal en la Unidad, según se deduce de la declaración del capitán enfermero Don Teodoro a 10-3-15, que fue quien supervisó la primera toma efectuada el 22-10-10.

   En la aludida declaración, citado capitán enfermero, afirma que "en octubre de 2010 el declarante se encontraba destinado en el Regimiento de Caballería de Alcántara 10 de Melilla, encuadrado en los servicios sanitarios cumpliendo la función de capitán enfermero".

   Ello establecido, hemos de traer a colación el anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, en la que se contiene el procedimiento normalizado de tratamiento de muestras, que expresamente, indica: "en los BUICO,s la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus Servicios Sanitarios", estableciéndose a continuación que, en el caso de carecer de dichos servicios, la recogida será realizada por "el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO".

   Atendidos precedentes parámetros, de hecho y normativos, la resolución que se estima procede ha de pasar por el criterio resolutorio con que esta Sala se ha pronunciado en supuestos análogos.

   - La sentencia de 27 de septiembre de 2013 , anota: «Según la STC 207/1996, de 16 de diciembre , las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales son "las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado" y en ellas "el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física ( art. 15 CE ), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)", pudiendo tales intervenciones corporales "conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la intervención (que, como hemos visto, lo que determina es la afectación del derecho a la integridad física), sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal", y tras afirmar que "la incidencia en el derecho a la intimidad personal se acentúa en un caso como el presente por la condición de guardia civil del imputado al que se ordena soportar la intervención y pericia, dado que si los resultados de la misma fueran positivos, en el sentido de demostrar su consumo de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y aunque ello no llegara a tener para él consecuencias de orden penal en la causa, sí podría acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario", concluye -FJ 4-, en lo que aquí interesa, que, entre los requisitos a que dichas intervenciones corporales han de sujetarse, derivados de la afección del hecho fundamental a la integridad física, aparece el de que "la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario".

   A este concreto efecto, la nombrada STC 207/1996, de 16 de diciembre , tras recordar los requisitos que conforman la doctrina del Juez de la Constitución sobre la proporcionalidad, afirma que "a todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante", para, finalmente, establecer, como "otras exigencias específicas de la intervención", que "del art. 15 CE cabe derivar, por último, una serie de exigencias específicas relativas a la práctica de las intervenciones corporales, de alguna manera referibles también al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes términos (al modo como se hace en la STC 7/1994 , fundamento jurídico 3º): a) En ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla un riesgo o quebranto para su salud ( STC 7/1994 ). b) En cualquier caso, la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario ( STC 7/1994 ), que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características. c) Y, en todo caso, la práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir, en sí misma o por la forma de realizarla un trato inhumano o degradante, aspectos estos sobre los que pesa una prohibición absoluta ( arts. 10.1 y 15 CE )" -FJ 4-.

   En atención a lo expuesto, no cabe sino concluir que la obtención de muestras de orina, en cuanto intervención corporal leve, incide en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física siquiera de una manera leve, pues, como dice la STC 207/1996, de 16 de diciembre , "la afectación de este derecho no presupone necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona".

   En definitiva, a la hora de interpretar el texto del párrafo segundo del apartado intitulado "toma de muestras" del Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero -"procedimiento normalizado de tratamiento de muestras"-, ha de tenerse en cuenta el tenor de la precitada STC 207/1996 , que exige que la práctica de las intervenciones corporales ha de llevarse a cabo por personal sanitario.

   En 2005, la Administración militar, y más concretamente un órgano de carácter técnico-sanitario de la misma como es la Inspección General de Sanidad de la Defensa, no podía desconocer una exigencia tan fundamental para la ejecución con arreglo a derecho de tales intervenciones corporales, que, dado el carácter leve de las extracciones de orina, se habrá de efectuar por personal facultativo de los Servicios Sanitarios militares, no siendo preciso, dado que no se trata de intervenciones graves que, por sus características, lo requieran, que el personal integrante de tales Servicios que realice tales recogidas haya de ser personal médico especializado, bastando que pertenezca a la Escala de Oficiales Enfermeros en que, junto a la Escala de Oficiales, se agrupan, ex artículo 39.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , los miembros del Cuerpo Militar de Sanidad.

   En suma, la hermenéusis literal, lógica, sistemática y coherente del párrafo segundo del apartado intitulado "toma de muestras" del Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005 aboca a considerar que, en todo caso, la recogida de muestras de orina será realizada por personal facultativo -médico o, cuanto menos, enfermero- de los Servicios Sanitarios, sea del propio BUICO de destino del militar sobre el que se lleve a cabo la intervención corporal de que se trata, sea de cualquier otro buque, unidad, centro u organismo.

   Y, en consecuencia, la queja de la parte demandante ha de ser atendida por cuanto que, dado que la recogida de las muestras de orina no fue realizada por personal que tuviera asignadas dichas funciones sanitarias -aunque no perteneciera a la dotación de la Fragata "Navarra"-, se conculcó la prescripción reglamentaria al efecto establecida por la propia Administración militar en aquella Instrucción Técnica 1/2005, vulnerando, en consecuencia, el derecho constitucional de defensa del hoy recurrente.

   En definitiva, resultando de los autos que el procedimiento para la obtención de la muestra de orina efectuada el 19 de julio de 2011, cuyo resultado positivo al consumo de THC y cocaína fue notificado al encartado con fecha 22 de septiembre de 2011 -folio 12-, comportó una efectiva y real indefensión del hoy demandante, el episodio de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a que tal análisis se refiere no debió ser valorado a efectos disciplinarios, pues se ocasionó con ello a este una absoluta indefensión, siendo nula y sin ningún valor a efectos disciplinarios la eficacia y virtualidad probatoria del mencionado análisis.

   En consecuencia, la falta de virtualidad probatoria a efectos disciplinarios de este tercer, y último, episodio de consumo de drogas comporta que no se enervó por la autoridad sancionadora el derecho a la presunción de inocencia de que el demandante gozaba, puesto que la carencia de efectos probatorios del resultado de la analítica practicada el 19 de julio de 2011 por incumplimiento de lo prescrito en la tan citada Instrucción Técnica 1/2005 sobre la condición del personal que ha de proceder a la recogida de las muestras de orina impide otorgar virtualidad alguna a tal episodio de consumo, lo que veda, por la falta de dicho episodio -y, en consecuencia, del elemento objetivo normativo del tipo de la habitualidad de necesaria concurrencia para la configuración del tipo disciplinario-, tener por integrada la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , de manera que no puede sino estimarse, por ausencia de tipicidad de los hechos, la alegación, y, con ella, el Recurso».

   - La sentencia de 15 de enero de 2015, anota: «Es necesario comenzar por recordar que en el Anexo IV, de la referida Instrucción Técnica 1/2005 , de 18 de Febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa en el que se contiene el Procedimiento Normalizado de Tratamiento de Muestras, se establece expresamente que " En los BUICO,s la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus Servicios Sanitarios ", estableciéndose a continuación que, en el caso de carecer de dichos servicios, la recogida será realizada por " el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el Jefe del BUICO ".

   En la Brigada de Caballería "Castillejos II" de Zaragoza en la que el recurrente se encontraba destinado en el momento de los hechos, existían Servicios Sanitarios (él mismo se ocupa de resaltarlo), por lo que, de acuerdo con la anotada normativa, la recogida de las muestras de orina debía ser realizada por personal autorizadopertenecientea dichos Servicios Sanitarios , sin que sea exigible ningún otro requisito.

   Consta, en efecto, en el expediente disciplinario, y se relata detalladamente por el instructor en su propuesta de resolución, que la muestra de orina del primer positivo (la correspondiente al 8 de Marzo de 2.011) fue recogida y verificada por la Teniente Enfermero CMS Dª Gabriela , destinada en el Botiquín del Acuartelamiento, habiendo sido asistida por el Subteniente D. Estanislao y por el Cabo 1º D. Leandro , que intervinieron como personal responsable de la actividad por estar destinados en la S-2 de la PLMM del Regimiento.

   Pero consta igualmente, y también se señala por el Instructor, que las otras cuatro recogidas de muestras de orina (las de 9 de Mayo, 12 de Septiembre y 19 de Octubre de 2.011 y 9 de Enero de 2.012) fueron realizadas por personal que en las fechas indicadas prestaban sus servicios en los Servicios Sanitarios de la Base y aún continuaban prestándolos en el momento de formularse la propuesta de resolución.

   Siendo ello así, la queja del recurrente no puede ser atendida por cuanto que la recogida fue realizada por personal perteneciente a los Servicios Sanitarios del Acuartelamiento, es decir que tenía asignadas funciones sanitarias, único requisito que debe cumplir el personal al que se le encomienda la recogida de las muestras de orina en la unidades que cuenten con Servicios Sanitarios conforme se establece en el Anexo IV, de la referida Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de Febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, no habiéndose vulnerado, en consecuencia, el derecho constitucional de defensa del recurrente».

   - La sentencia de 4 de mayo de 2015 , anota: «Insiste el demandante en que en los documentos que certifican las tomas de muestras al interesado "no aparece en ninguna parte la supervisión de personal sanitario alguno, o del jefe de la dependencia, ni siquiera existe firma alguna de éste, sino que claramente se establece que el responsable de la recogida es el personal antes relacionado", pero el propio demandante reconoce que se ha acreditado en las actuaciones la pertenencia de D. Valentín a los Servicios Sanitarios de la Base.

   Resulta además en este caso, que en el informe librado por el Coronel Médico Jefe de los Servicios Sanitarios de la Brigada Castillejos II (folio 119 del expediente), en el que contesta a las preguntas que le fueron formuladas por el Instructor del Expediente, a requerimiento del expedientado, confirma en su segunda respuesta que la intervención del personal que prestaba sus servicios en los Servicios Sanitarios de la Base, "SI estuvo controlada y supervisada por personal sanitario (Médico o Enfermero del Cuerpo Militar de Sanidad), destinado en los servicios sanitarios de la Base", y cabe significar que en el "Acta de envío de muestras", que obra al folio 33 del procedimiento seguido en sede administrativa, figura precisamente entre los responsables de la recogida de muestras el referido Coronel Médico Jefe de los Servicios Sanitarios de la Base.

   Pues bien, hay que señalar que la Instrucción Técnica que se encontraba vigente cuando se tomaron las Muestras fue la 1/12, de 10 de febrero de 2012 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, y dicha instrucción en su anexo IV al referirse a la "toma de muestras" señala que "la toma de muestras se podrá realizar en los laboratorios que dispongan de locales apropiados o en los botiquines o locales de las unidades que reúnan las condiciones necesarias", estableciendo a continuación que "en los BUICO,s, la recogida de las muestras de orina será realizada por personal autorizado perteneciente a sus servicios sanitarios o, en caso de carecer de estos, el que cumpla dichas funciones, bajo la supervisión del responsable designado por el jefe del BUICO", sin que de la literalidad de dicha redacción quepa inferir que la recogida de muestras requiere la intervención de personal con una capacitación facultativa que dicha Instrucción no exige, previendo tan solo su pertenencia a los servicios sanitarios. Así también lo hemos señalado recientemente en Sentencia de 15 de enero de 2015 ante un planteamiento análogo al que ahora se ofrece, referido en ese caso al Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de Febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, similar en este punto a la Instrucción Técnica luego vigente.

   Por lo que reconociendo el propio interesado que D. Valentín pertenecía a los Servicios Sanitarios de la Base y siendo tal circunstancia el único requisito que como hemos dejado reflejado la Instrucción aplicable exige, la queja del demandante carece de fundamento».

   Atendidas precedentes consideraciones es de observar, y el recurrente lo pone de manifiesto, quedando constituido como elemento determinante de su alegato impugnatorio, como precedentemente se anotó, que la toma de muestras efectuada en 14 de noviembre de 2011 fue verificada por personal no sanitario; constando, sin embargo, la existencia de dicho personal en la Unidad, según evidencia la declaración del capitán enfermero Don Teodoro , en trámite casacional el 10 de marzo de 2015, que sí fue quien verificó la primera toma efectuada el 22 de octubre de 2010. Toma, de 14 de noviembre de 2011, que fue verificada por el capitán Abelardo , perteneciente a la Escala de Oficiales de Complemento, del Arma de Caballería, quien tiene igualmente declarado en prueba testifical practicada en trámite casacional, el citado 10 de marzo de 2015, que "no posee formación sanitaria, ni es miembro del Cuerpo Militar de Sanidad, y que su destino, el día 14 de noviembre, era Jefe de la Segunda Sección de la Plana Mayor del RCAC, Alcántara número 10, sito en Melilla".

   Desde tal premisa, la conclusión a obtener ha de ser coincidente con la doctrina de la Sala explicitada en la sentencia de 27 de septiembre de 2013 , e ínsita en las sentencias de 15 de enero de 2015 y 4 de mayo de 2015 , cuya reseña se anotó precedentemente, obviando, por ende, su reiteración. Conclusión que ha de ser estimatoria de la pretensión actuada por el recurrente, al haber sido practicada la "toma de muestra de orina" de 14 de noviembre de 2011, conculcando la prescripción reglamentaria al efecto establecida, por la propia Administración militar, en la Instrucción Técnica 1/2005, vulnerando, en consecuencia el derecho constitucional de defensa del hoy recurrente. No pudiendo, por ende, considerarse mera irregularidad administrativa tal conculcación.

   Lo contrario conduciría a permitir que cualquier superior pudiera, a pesar de la claridad de lo dispuesto en la norma, ordenar la práctica, o practicar por sí mismo una intervención corporal leve.

   En consecuencia, la falta de virtualidad probatoria a efectos disciplinarios de la muestra obtenida, el reiterado día 14 de noviembre de 2011, determina la estimación del motivo y con ello del recurso, por ausencia de tipicidad de los hechos, por falta del elemento objetivo normativo en el "tipo", de la habitualidad, según la literal redacción del apartado 3, del artículo 17 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de la Fuerzas Armadas , que conforma la infracción disciplinaria solo "cuando se tuviese constancia de tres o más episodios de consumo en un periodo no superior a dos años". Y es el caso, que al soldado Arturo se le imputan tres consumos a partir de las muestras de análisis de orina efectuadas en los días 22 de octubre de 2010, 14 de noviembre de 2011 y 9 de agosto de 2012. Y siendo nula la muestra obtenida el repetido día 14 de noviembre de 2011, no es posible entender concurran los tres episodios, precisos, para configurar la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria de que se trata.

   Procede, pues, estimar el recurso interpuesto, en los términos precedentemente anotados, lo que obvia el análisis de cualquier otra alegación impugnatoria.

   QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/103/2014, interpuesto por la representación procesal del soldado Arturo frente a la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 10 de abril de 2014 que desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de dicho Ministro de Defensa, de 26 de septiembre de 2013, que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", declarando la nulidad de las resoluciones recurridas, así como de la sanción de separación de servicio impuesta.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se remitirá por testimonio a la Autoridad sancionadora, con devolución de los antecedentes que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 06.07.2015 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 204/103/2014.

Con las deferencias de rigor hacia los miembros de la Sala que en la ocasión conformaron la mayoría decisoria del presente recurso, paso a exponer las razones de mi discrepancia con tal decisión, reiterando ahora lo que manifesté en el curso de la deliberación concluida el 01.07.2015.

1. ANTECEDENTES DE HECHO

   Comparto los que como tales se contienen en la Sentencia de que discrepo, si bien que procedería haber incluido como probado lo siguiente:

   1. El recurrente en la única actuación que en su defensa realizó en el procedimiento sancionador, consistente en la interposición de recurso de reposición frente a la resolución sancionadora, para nada aludió a los hechos que sustentan la pretensión deducida ante esta Sala. A mayor abundamiento, el sancionado se limitó entonces a solicitar en términos de proporcionalidad e individualización de la sanción, el que se sustituyera la impuesta de Separación del Servicio por la de Suspensión.

      Apartándose de aquel planteamiento impugnatorio suscitado en la vía administrativa, en el recurso jurisdiccional se pretende la declaración de nulidad de la resolución sancionadora, primero por indefensión causada al encartado en la declaración prestada por éste ante el Instructor, y en segundo lugar por inobservancia de lo previsto en el anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, sobre intervención preceptiva en la recogida de la muestra de orina de personal sanitario o de quien esté habilitado al efecto.

   2. En congruencia con la estimación del presente recurso, se debió hacer constar entre nuestros hechos probados que el Capitán que realizó aquel cometido el día 14.11.2011 no reunía la condición de personal sanitario, ni había sido habilitado al efecto.

2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

   1. - El hoy recurrente se limitó en la vía administrativa a denunciar falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, interesando que se sustituyera la Separación del Servicio por la menos gravosa de Suspensión. En ningún momento en el planteamiento del recurso de reposición se suscitó la posible nulidad de la resolución sancionadora ni se llegaron a mencionar los hechos que ahora se aducen como presupuesto de la nulidad, esto es, declaración prestada en condiciones causantes de indefensión, e infracción de la Instrucción Técnica 1/2005 por no haber intervenido personal sanitario en la recogida de una de las muestras de orina, que arrojó resultado positivo al consumo de cannabis y cocaína.

      En mi opinión, la Sala debió inadmitir el recurso por dos razones derivadas de su defectuoso planteamiento. La primera porque la resolución sancionadora del Ministro de Defensa ya era firme por consentida, excepto en el extremo puntual en que se recurrió en reposición, esto es, en lo relativo a la proporcionalidad de la sanción impuesta. En segundo lugar, sobre la misma base, por haberse incurrido en desviación procesal al suscitarse ante este Tribunal una pretensión nueva y distinta de la ejercida en la vía administrativa con fundamento en hechos distintos de los allí invocados. El planteamiento de cuestiones nuevas, a modo de pretensiones deducidas "per saltum", entran en contradicción con lo dispuesto en el Art. 482 de la Ley Procesal Militar (Art. 56.1 Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa), precepto según el cual se autoriza el empleo de alegaciones o motivos distintos de los utilizados en aquella vía, pero no la alteración de los hechos o de las pretensiones de que conoció la Administración ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribuna Supremo 17.01.2011 ; 25.02.2013 y 28.06.2013 entre otras y SSTC 74/2004, de 22 de abril ; 180/2005, de 4 de junio ; 75/2008, de 23 de junio ; 25/2013, de 27 de abril y 155/2012, de 16 de julio , entre otras).

      No se trata de reavivar el debate sobre el carácter revisor del recurso Contencioso y la función que en este sentido cumplen los órganos de la jurisdicción, sino de reiterar que se trata de un recurso que se deduce frente a una previa resolución administrativa sancionadora en el que el principio de congruencia requiere que las pretensiones y los hechos en que se sustentan resulten coincidentes, pues en caso contrario se estaría ante cuestiones nuevas sobre las que no tuvo ocasión de pronunciarse la Administración ni, en consecuencia, reconsiderar la conformidad a derecho de su actuación a la vista de lo alegado ante ella.

      Sostengo que lo anterior no es contrario a la plena cognición con que actúa el Tribunal en un recurso de esta clase, porque el pleno conocimiento en función de lo alegado y probado en esta instancia tiene como presupuesto inexcusable lo que se acaba de decir sobre la no mutación de hechos ni de pretensiones, como venimos sosteniendo "mutatis mutandis" a propósito del recurso de casación.

   2. - Coincido con la apreciación de indefensión constitucionalmente proscrita ( Art. 24.1 CE ) por las condiciones en que el encartado hoy recurrente prestó declaración ante el Instructor, esto es, ser exhortado a decir verdad y sin que mediara información de derechos. La anulación de dicho acto no comporta la de otros elementos probatorios de cargo que no entran en conexión de antijuridicidad con aquella prueba, como sucede con las analíticas de orina que en cada caso arrojaron resultado positivo.

      Discrepo del criterio de la mayoría de la Sala cuando se pronuncia sobre la nulidad del acto de recogida de la muestra de orina en la que intervino un Capitán que no era enfermero ni reunía la condición de personal sanitario o asimilado, a los efectos previstos en el Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, ausencia que se considera nada menos que causante de indefensión real y material con relevancia constitucional. A decir verdad, el recurrente se ha limitado a denunciar la infracción formal de la dicha Instrucción pero en ningún momento insinúa siquiera la lesión que con tal motivo haya experimentado en su derecho de defensa. Tampoco lo desvela la Sentencia de que disiento que anuda sin más a dicha irregularidad la consecuencia lesiva de derechos fundamentales.

      Se reiteran en esta ocasión argumentos ya vertidos en nuestra Sentencia de fecha 27.09.2013 que constituye el único antecedente de lo que ahora se resuelve. Emití entonces Voto discrepante compartido con otro Magistrado de la Sala, y lo repito en esta ocasión porque sigo creyendo que el incumplimiento de la tan citada Instrucción Técnica, en realidad un protocolo de actuaciones a observar por la Sanidad Militar en el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas, no puede conducir por sí solo y en todo caso a una conclusión tan drástica. Dije entonces y reitero ahora que "no existe un derecho fundamental a que las intervenciones corporales menores, como sucede con la recogida de una muestra de orina, se lleve a cabo por personal sanitario. La ordenada presencia de un profesional de esta clase o bien de otras personas que cumplan los mismos cometidos, pensamos que está orientada a preservar sobre todo la intimidad corporal en cuanto concreta manifestación del más amplio concepto de la intimidad personal ( Art. 18.1 CE y STC 70/2009, de 23 de marzo ), que en esta ocasión no se denuncia haya sido afectada. Y descartado lo anterior, es decir, haberse producido lesión del derecho a la intimidad, la actuación del personal sanitario o asimilado nos parece que cumple la función de garantizar el rigor y la pulcritud, en sentido técnico, en cuanto a la recepción de las muestras y en el conjunto del proceso de su tratamiento en orden a la fiabilidad de la analítica y de su resultado, incluida la realización de otra de contraste que pueda solicitar el encartado".

      Como dijimos en aquella ocasión, las objeciones puestas por parte recurrente no tienen más alcance que la misma irregularidad cometida, porque en este caso tampoco se ha prescindido del procedimiento establecido, ni el expresado incumplimiento se conecta causalmente a la producción de algún perjuicio relevante. (vid. sobre la indefensión constitucionalmente proscrita las SSTC 16/2011, de 28 de febrero; 42/2011, de 11 de abril; 127/2011, de 18 de julio y 2/2013, de 14 de enero, entre las más recientes, y de esta Sala 12.06.2007; 05.02.2008; 28.01.2009; 09.07.2010; 28.11.2012; 27.05.2013; 31.10.2013; 04.05.2015 y 15.06.2015, entre otras muchas).

   3. - En otras ocasiones la Sala ha confirmado la regularidad de la recogida de muestras, por la presencia en dicho acto de personal no sanitario pero autorizado o habilitado al efecto, según lo previsto en el mencionado Anexo IV de la Instrucción Técnica 1/2005 ( Sentencias citadas 15.01.2015 y 04.05.2015 a las que pueden añadirse las de fecha 06.02.2012 ; 13.02.2013 y 18.07.2014 ), sin que en ningún caso nos hayamos detenido en considerar las mayores garantías que efectivamente depara la intervención del personal de los servicios sanitarios, ni de que manera se conjuraba el riesgo de padecer indefensión por la presencia de personal asimilado a los sanitarios cuando éstos carecen de cualquier conocimiento especializado en la materia.

      Esta es la segunda ocasión en que la Sala se pronuncia en el mismo sentido ante un supuesto idéntico, esto es, indefensión (presunta) por incumplimiento del tan citado Anexo IV. En los otros antecedentes que se citan se utilizan meros "obiter dicta", de los que habitualmente forman parte consideraciones que dejan a salvo la idea nuclear de que la indefensión no equivale a mera irregularidad o infracción formal, sancionable en la vía disciplinaria (vid. por todas la reciente Sentencia 04.05.2015 ).

      En nuestra última Sentencia 15.06.2015 implícitamente se cambia el criterio de la Sala establecido en la de fecha 27.09.2013, al confirmar la actuación de personal no sanitario ni asimilado al efecto. Se rechaza la recurrente indefensión por el hecho de que debió acudirse a quienes no reunían aquellas condiciones por la razón convincente de preservar la intimidad de la persona sometida a control, mediante la intervención de personas del mismo sexo; sin que en este caso se llegara a considerar la indefensión que pudiera seguirse de la inobservancia de aquella prescripción incluida en el Anexo IV de la tan mencionada Instrucción Técnica.

3. PARTE DISPOSITIVA

   En consecuencia con lo expuesto, sostengo que el presente Recurso

   Contencioso Disciplinario Militar debió inadmitirse por incurrir su planteamiento en desviación procesal manifiesta, y habiéndose admitido luego debió desestimarse en el fondo por inexistencia de indefensión relevante, que tampoco se alegó.

   AL PRESENTE VOTO SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. Francisco Menchen Herreros.

   Madrid, 09.07.2015.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.