ATS, 17 de Junio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Motril se dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 1087/2010 y acumulados seguido a instancia de D. Heraclio , D. Pascual , D. Luis María , D. Bartolomé , D. Fidel , D. Mauricio , D. Jose Carlos , D. Ángel , D. Eulalio , D. Leopoldo , Dª Nicolasa (por sucesión de su marido D. Víctor ), D. Amador y D. Leopoldo contra FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 4 de junio de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 30 de julio y 11 de septiembre de 2014, se formalizaron por los letrados D. Félix Ángel Martín García en nombre y representación de Dª Nicolasa Y OTROS y D. Eduardo González Biedma en nombre y representación de FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En la demanda origen de las presentes actuaciones reclaman los trabajadores, que prestan servicios para FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, las diferencias salariales causadas desde enero de 2008 a mayo de 2010 y desde enero a octubre de 2011, consecuencia de la aplicación de la tabla salarial del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza publica de Granada con los incrementos fijados en el mismo. Consta que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencias de 21/12/2011 (procedimientos 20/11 y 297/12 ), confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 15/04/2013 ( RCO 43/2012 ) y 10/12/2012 ( RCO 48/2012), en las que se afirmaba que, a partir del año 2008, era de aplicación a los trabajadores de la demandada, con independencia de su adscripción, el convenio colectivo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.

La empresa demandada, durante el período al que se contrae la reclamación objeto del presente pleito, venía abonando salarios a la parte actora en atención a las previsiones del convenio de empresa publicado en BOP de 27/04/2006. En el Acuerdo 3º del Convenio provincial se establece que " Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementarán con el IPC anual más el 0,9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31.12.2010 " . La variación del IPC entre el mes de diciembre de 2003 y el mes de diciembre de 2011 ha sido del 23,5%. Entre diciembre de 2003 y diciembre de 2012 la variación del IPC ha sido del 27,1 %.

La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones de los actores, y recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 4 de junio de 2014 (Rollo 823/2014 ) estima parcialmente el recurso de la empresa a la que condena a abonar las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta que debe deducirse de las mismas lo percibido en concepto de plus de transporte durante los periodos reclamados. Declara la Sala que es de aplicación el ET art 86 , manteniendo que procede la actualización de la tabla salarial mas allá del periodo de vigencia establecido en el convenio, que finalizaba en el año 2010, pues las cantidades que se reclaman corresponden temporalmente a un periodo anterior al 8 de julio de 2013 que, conforme a lo recogido en la d.tr. 4ª de la Ley 3/2012, el plazo de un año recogido en el art. 86.3 comenzará a computarse a partir del 8/7/2012, fecha de entrada en vigor de la norma. Y finalmente, dado el carácter salarial del plus de transporte, se establece que deben descontarse de las cantidades reclamadas las percibidas en concepto de plus de transporte, al aplicarse el mecanismo de la compensación y absorción recogido en el art. 26 del ET . En este punto se acoge la pretensión empresarial, no así respecto de la pretensión de compensación del complemento de incapacidad temporal.

Nótese que la parte empresarial ataca la sentencia de instancia razonado que el Convenio Colectivo provincial de limpieza no prevé complemento de IT, al contrario del Convenio Colectivo de Empresa que si contemplaba este complemento. De lo que deduce que las cantidades que los actores habían percibido por complemento de IT debían ser tenidas en cuenta como retribución a efectos de la diferencia ente "lo percibido" y "lo debido percibir". En instancia se desestima la alegación empresarial al entender que el complemento por IT tampoco tiene carácter salarial y constituye una condición más beneficiosa incorporada al contrato de los trabajadores.

Tesis que confirma la Sala de suplicación, razonado que por más que en los periodos de IT pueda mantenerse prácticamente la misma remuneración, de ello no puede deducirse sin más que en dichos períodos también se abonaba el Plus de Transporte, pues se trata de previsiones convencionales diferentes que no pueden confundirse. El plus de transporte aparece regulado en el art. 10 Capitulo II relativo a las retribuciones económicas, junto al salario base (art. 6), Plus de convenio art. 7, Penosidad toxicidad y peligrosidad etc. Pero el complemento en IT lo es en el Cap. IV Mejoras Sociales art. 22 Complemento por enfermedad o accidente y junto a otras mejoras de seguridad social, como son las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente (art. 23). En este punto se acoge la tesis de los trabajadores, y se rechaza también la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia esgrimida por la empresa por no haberse pronunciado sobre la compensación respecto del complemento de IT.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina la empresa y los trabajadores, los segundos rechazando la consideración del plus de transporte como salario y la primera pretendiendo, de un lado si la tabla salarial del convenio de limpieza viaria de la provincia de Granada debe ser actualizada mas allá de 31/12/2010 y de otro, la compensación de lo percibido por complemento de incapacidad temporal.

Comenzando por el recurso de los actores, invocan éstos como sentencia de contraste la de esta Sala de 17 de enero de 2013 (R. 1065/2012 ) aclarada por auto de 30/5/2013. Dicha resolución estima el recurso de la trabajadora y, en consecuencia, estima parcialmente su demanda en lo que concierne a la no compensación y absorción del plus de transporte reclamado. En este caso resulta aplicable el Convenio Colectivo del Sector de Industrias de Actividades Siderometalúrgicas de la provincia de Guadalajara (BOP 1-8-2007), que contemplaba en el art. 53 , para todos los trabajadores, el "plus de transporte", que se ha fijado en 48,33 euros, 50,12 euros y 52,85 euros mensuales, respectivamente, para los años 2005, 2006 y 2007, los correspondientes Acuerdos de actualización de las tablas salariales. Dicho concepto se define en el convenio como no salarial, si bien también se percibirá en el mes de vacaciones. Indica la Sala que la cuestión que se plantea consiste en determinar la naturaleza del "plus de transporte" al efecto de la aplicación de la absorción y compensación ( art 26.5 ET ). En el origen del litigio se encuentra el error en la apreciación de la disposición convencional aplicable a las relaciones de trabajo del personal de la empresa demandada, dentro del cual se incluye la actora, si bien mediante sentencia de conflicto colectivo se resolvió que el convenio de aplicación es el provincial citado de la metalurgia, y no el que venía rigiendo en la empresa, correspondiente al sector del comercio. Y tras indicar la doctrina aplicable, concluye el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración ya que en el Convenio consta expresamente en el epígrafe general ("complementos no salariales") y en el título del artículo ("Indemnizaciones o suplidos"); y la percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes "para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio", máxime tratándose de "un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes".

De la comparación efectuada se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer lugar, las sentencias comparadas resuelven fundándose en normas convencionales distintas, en concreto en la sentencia recurrida se aplica el Convenio Colectivo de Limpieza Pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (BOP 27-4-2006); mientras en la sentencia de contraste se trata del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de Guadalajara (BOP 1-8-2007), y la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que, no sucede en el presente caso.

Y, en segundo lugar, los supuestos de hecho y el régimen del plus de transporte es distinto en cada caso. Así, en la sentencia recurrida la empresa abona el plus con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional, con cuyas disposiciones no entra en contradicción, del modo siguiente:

· Lo abona a todos sus trabajadores.

· Estos perciben cantidades distintas en función de la categoría profesional que tengan.

· Dentro de cada categoría profesional, las cantidades son iguales para los trabajadores que pertenezcan a la misma.

· Se abona una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo y categoría, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, aunque no exista.

· No se paga en vacaciones, ni se incluye en el importe de ninguna paga extraordinaria.

· Se incluye en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal.

En definitiva, se abona a todos los trabajadores sin tener en consideración si realmente incurren en gastos de desplazamiento u otros gastos que deban ser suplidos por la empresa, en cantidad idéntica todos los meses con independencia del servicio realmente prestado o desplazamiento efectuado. Sin embargo, en la sentencia de contraste no se acredita que la empresa abone el plus de modo distinto a lo previsto en el convenio colectivo, en el que figura expresamente el carácter extrasalarial de este elemento, constando únicamente que se percibe en vacaciones y en las pagas extras y que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes.

Articula, como se ha dicho, la empresa su recurso en dos motivos. En el primero, en relación a la actualización de las tablas salariales del Convenio sectorial provincial, se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 10 de junio de 2009 (R. 103/2008 ).

En dicha sentencia, el comité de empresa de CCOO, reclamaba al Sindicato demandado el reconocimiento del derecho al incremento salarial previsto en el Convenio colectivo para los trabajadores asalariados de Comisiones Obreras de Asturias, que tenía una vigencia temporal de 01-01-2005 a 31-12-2006, y en el que constaba que quedaba denunciado de forma automática en octubre de 2006. Consta probado que CCOO comunicó a primeros del año siguiente a la finalización de la vigencia de los dos convenios anteriores (el convenio del año 2001 y el convenio del año 2005), la actualización del salario con el incremento del IPC más 0,50%, que se abonaba en febrero con efectos de 1 de enero, hecho que sucedió a primeros de 2001 y 2005, es decir, antes de publicarse los convenios de 2001 y 2005 respectivamente. En la tramitación del convenio que terminó su vigencia el 31-12-2006, surgieron múltiples controversias que impedían llegar a acuerdo, no procediendo CCOO a incrementar el salario ni en el año 2007 ni en el año 2008. La Sala IV del Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la que se desestimó la demanda de conflicto colectivo, por entender que el art. 2 del Convenio Colectivo prevé que "queda denunciado de forma automática en Octubre de 2006" , y el art. 11 de dicho convenio contempla en materia de incremento salarial que "los salarios de partida se fijan en el Anexo I (salarios a 1-1-05). El incremento salarial aplicable en el presente convenio será el IPCR para cada uno de los sucesivos de vigencia del mismo (2005- 2006), más el 0,50 %, con efectos de primero de enero de cada año, sin perjuicio de cantidades a cuenta" ,es decir, la intención de los negociadores es clara y no ofrece lugar a dudas, cuando contempla el incremento anual única y exclusivamente para los años 2005 y 2006, por lo que se contravendría la voluntad negociadora si por vía interpretativa se extendiera la previsión más allá de lo que las partes pactaron. Añade la Sala, que no puede entenderse como costumbre el hecho de que en los convenios colectivos anteriores se incrementara el IPC, ya que la costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable, que en este supuesto es clara.

De lo expuesto se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto los textos de los convenios colectivos a interpretar difieren, lo que lleva a que los pronunciamientos de ambas sentencias no puedan considerarse contradictorios. Es sabido que un elemento esencial para que concurra la igualdad de los supuestos decididos consiste en que la norma aplicable sea la misma, pues si cada sentencia resuelve de acuerdo con una disposición distinta, es claro que no puede hablarse de identidad, ni de contradicción, ya que la eventual divergencia en los pronunciamientos puede tener su origen en las diferencias de regulación que derivan de la diversidad de las normas aplicables. No hay unificación posible respecto a normas distintas, pues aunque la norma aplicable en el caso de la sentencia recurrida hubiese sido interpretada de forma incorrecta, esto no determinaría que lo hubiera sido también la aplicada en la sentencia de contraste, si no se trata de la misma norma, ( Sentencias de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 881/2008 ), 20 de mayo 2009 (Rec. 1349/2007 ) y 3 de diciembre de 2009 (Rec. 1159/2009 ). Por tanto, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables u objeto de interpretación en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, lo que, no sucede en el presente caso.

En efecto, en la sentencia recurrida, se reclaman diferencias salariales desde septiembre de 2011 a febrero de 2013, consecuencia de la aplicación de las tablas salariales establecidas en el Convenio Colectivo del sector de limpieza viaria, de la provincia de Granada, y en concreto se debate si debe ser actualizada más allá del 31.12.2010 fecha máxima de actualización prevista en el propio Acuerdo.

Éste señala: " Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementarán con el IPC anual más el 0,9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31.12.2010".

En el caso, se estima que la procedencia de actualizar los salarios después del plazo de vigencia previsto para el convenio provincial del sector, que finalizaba en el año 2010, resulta de la previsión contenida en la propia d.tr. 4ª de la Ley 3/2012, conforme a la cual la pérdida de vigencia de los convenios denunciados se producirá al año de entrar en vigor la norma, esto es el 8/7/2013. Y, al reclamarse en demanda cantidades devengadas en periodo anterior a esta última fecha, la Sala entiende que debe estimarse parcialmente la demanda.

Sin embargo, la sentencia de contraste, recaída en un proceso de conflicto colectivo, analiza el art. 2 del Convenio colectivo para los trabajadores asalariados de Comisiones Obreras de Asturias, con vigencia de 01-01-2005 a 31-12-2006, y en el que se contempla únicamente que "queda denunciado de forma automática en Octubre de 2006" , sin que se haga mención alguna a la vigencia del contenido hasta que se logre acuerdo expreso. Además, en el convenio colectivo, se explícita que el incremento salarial será " para cada uno de los sucesivos de vigencia del mismo (2005-2006"). En este caso, se estima que de la interpretación literal del precepto y de los términos en los que está redactado, no ofrece lugar a dudas sobre la intención de los negociadores porque cuando contempla el incremento anual se refiere con claridad, y exclusivamente, a los años 2005 y 2006: la revisión sólo es aplicable a ese período taxativamente establecido. Por otra parte, la disposición convencional no contiene la más mínima alusión a los años posteriores o a que la regla que establece pueda tener cualquier tipo de continuidad indefinida en el tiempo. En definitiva, la vigencia del contenido normativo se producirá en los términos establecidos en el pacto y los propios términos del convenio establecieron un incremento limitado exclusivamente a su periodo de vigencia (2005/2006) por lo que la revisión salarial, IPC más el 0,50 %, no se aplica al periodo de ultractividad. De lo expuesto se desprende que, dada la disparidad de las pretensiones ejercitadas, son distintos asimismo los fundamentos de las resoluciones.

Para viabilizar el segundo motivo de recurso la empresa aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 21 de marzo de 2013 (Rec. 298/2013 ) (recurrida en casación con desestimación por Auto de 19/11/2013, rec. 1416/2013). Se refiere esta sentencia a un trabajador de la empresa GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A., a cuya relación laboral era de aplicación la tabla salarial del Acuerdo tercero del Convenio colectivo Provincial de Limpieza Pública de Granada, que reclama la cantidad de 25.784,78 € por diferencias devengadas entre lo percibido - con arreglo al Acuerdo de 12/12/2006, alcanzado ante el SERCLA por el que se ponía fin a la convocatoria de huelga - y lo debido por la aplicación del citado convenio de Limpieza Publica, tomando como base el importe anual dividiéndolo entre 5 mensualidades de salario y 3 pagas extras y sobre dicha base descontando las cantidades percibidas por el único concepto que estima compensable de salario base; asimismo reclama el complemento de IT de los meses en los que se ha devengado. El trabajador efectúa su reclamación con apoyo en la STS de 21/12/2009, RC 11/2009 dictada en conflicto colectivo, y en la que con estimación parcial del recurso del demandante declara que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen. Consta que se ha seguido proceso sobre reclamación de cantidad a instancia de otros trabajadores frente a la demandada en asunto idéntico al actual, en cuyo fallo se estima la demanda. La sentencia de instancia estimó la demanda, al entender que es de aplicación a la relación el convenio colectivo provincial de limpieza de Granada y que ha quedado acreditado que la empresa no ha abonado las retribuciones correspondientes. Asimismo considera que sólo cabría compensar el salario base y el complemento personal y durante los períodos en que estuvo en incapacidad temporal lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal. En suplicación la empresa opuso que la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado, lo que implicaría que la cantidad reconocida fuera rebajada hasta la suma de 11.417,83 euros. Y ello al entender que la STS de 21 de diciembre de 2009 conlleva un supuesto de modificación del cuadro retributivo, por lo que deben compararse conjuntamente las retribuciones y no considerando conceptos aislados. Sin embargo, la sentencia no comparte tal parecer al entender que la tan reiterada sentencia de esta Sala no analizó las pretensiones segunda y tercera de la demanda que fueron desestimadas y en particular la referente a qué complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales quedan fuera.

Así la sentencia de referencia confirma la resolución de instancia en la que se había sostenido que era de aplicación a la relación el convenio colectivo provincial de limpieza de Granada y que sólo cabría compensar el salario base y el complemento personal y, durante los períodos en que estuvo en incapacidad temporal, lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal. No es posible apreciar la contradicción que se alega, esencialmente porque la sentencia de referencia confirma el criterio de instancia desestimando la pretensión de la empresa, que suscita en fase de suplicación una cuestión diferente: si la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado. Se pronuncian, pues, sobre cuestiones diversas las resoluciones en liza, pues lo ahora suscitado por la empresa, relativo a la compensación del complemento de incapacidad temporal, no es objeto de debate en el caso de referencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por los escritos de alegaciones, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.