ATS, 16 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2015:6081A |
| Número de Recurso | 3740/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 29 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 729/2012 seguido a instancia de Dª Nieves contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 1 de octubre de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de noviembre de 2014, se formalizó por la letrada Dª Nuria Ochoa Recuero en nombre y representación de Dª Nieves , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de abril de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
Este requisito no se cumple en el presente recurso, dado que la parte recurrente no ha citado el precepto que considera infringido por la sentencia impugnada.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia -que ha desestimado la demanda- y anula parcialmente la resolución del SPEE declarando la percepción indebida de las prestaciones por desempleo correspondientes al periodo 27-05-11 al 30-12-11, por el motivo de la salida de extranjero (27-02-11). La actora, que tenía reconocida prestación por desempleo desde el 30-01-11 al 29-03-12, salió desde Madrid con destino a Dublín el 25-02-11 y regresó de Dublín a Madrid el 27-02-11. En el año 2011 realizó los viajes con salida de Irlanda y destino España que figuran en el hecho segundo. El SPEE declaró percepción indebida de prestaciones por desempleo en el periodo de 27- 02-11 al 30-12-11 por salir al extranjero sin autorización.
La sentencia de instancia parte de que la demandante salió de Dublín con destino España no sólo una vez durante los días 25 a 27-02-11 , sino al menos una vez al mes, desde enero a junio de 2011, sin que constase la previa comunicación a la Entidad Gestora ni la autorización de la misma, considerando que la salida de febrero implica un cambio de residencia al ser Madrid la ciudad de destino de los viajes en avión y no el de origen, sin que tenga que indicarse todas las salidas de España y entradas a la misma cuando existe el hecho concluyente de la salida y debe ser la demandante quien acredite que sólo estuvo un periodo de tiempo que no llevaba aparejada la suspensión ni extinción de la prestación. Ante esta clara presunción -continua- correspondía a la actora desvirtuar que existió traslado de la residencia al extranjero pues es la que tiene a su alcance la disponibilidad y facilidad probatoria, de acuerdo con el artículo 217.7 de la Lec , y que no estuvo fuera del control del SPEE. La Sala señala que en el período comprendido desde el 27-02-11 al 04-06-11, efectuó seis salidas desde Dublín a Madrid, que se realizaron en domingo, sábado y jueves, sin que conste la salida de España; y que la actora pudo probar este extremo para defender que estaba en viajes de "fin de semana", por motivos de ocio, y que nunca estuvo fuera del mercado laboral, ni del control del SPEE. No obstante, al tratarse de un país comunitario, concluye que tiene derecho a la prestación durante tres meses a partir del 27-02-11, al no acreditar cuál fue la fecha de salida de España, que le permitió regresar el 13-03-01, por lo que la extinción de la prestación debe ser con efectos de 27-05-11.
La demandante interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos a la presunción de cambio de residencia y al comienzo del cómputo del plazo de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda.
-
- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 03-12-12 (R. 3112/12 ), revoca la dictada en la instancia y declara suspendida la prestación de desempleo. El actor, sin comunicar su salida al extranjero al SPEE, se dirigió a Marruecos el 11-02-09, el 01-03-09, el 12-03-09, del 13-04 al 08-05-09, del 13-05 al 11-06-09, del 12-11 al 11-12-09 y del 12-01 al 14-01-10. La Sala considera que no se ha acreditado un período total de ausencia del territorio nacional superior a los 90 días, al no fijarse con suficiente claridad tales ausencias, resultando tan sólo las entradas en otro país en tres fechas pero no las salidas del mismo y subsiguientes nuevas entradas en España, por lo que no computa más que un día a los efectos litigiosos por cada una de esas fechas, y a los que hay que añadir los otros cuatro períodos. Concluye declarando suspendida, pero no extinguida, la prestación durante cada uno de sus períodos con la consiguiente reanudación.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues, aunque ambas tratan de supuestos de beneficiarios de prestación de desempleo que salen al extranjero en diversos períodos, en los que constan determinadas fechas de entrada --en Marruecos en la referencial-- o determinadas fechas de salida --de Dublín en la recurrida--, los términos de los debates planteados no son iguales. Así, la recurrida parte de la presunción de que la salida efectuada en febrero implica un cambio de residencia al ser Madrid la ciudad de destino de los viajes en avión y no el origen, y de que corresponde a la actora desvirtuar tal presunción acreditando que se trata de viajes de ocio, lo que no ha efectuado. Presunción que no tiene lugar en la referencial, computando como un solo día, a los efectos litigiosos, el dato referente a la entrada en otro país en una determinada fecha al no constar la correspondiente fecha de salida.
-
- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Supremo de 03-06-14 (R. 1518/13 ), estima el recurso formalizado por SPEE, manteniendo el pronunciamiento de instancia sobre extinción de la prestación de desempleo por traslado del beneficiario al extranjero. En este caso, el demandante era un trabajador marroquí que se marcho a Marruecos durante 167 días, en dos períodos distintos --del 14-02-07 al 06-05-07 y del 16-05-07 al 11-08-07-- sin comunicarlo al SPEE y sin que concurriera ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.3 RD 625/1985 para justificar dichas ausencias. Esta Sala señala que a partir de los 90 días, se entiende que se ha producido a efectos de la prestación un cambio de residencia efectivo, debiendo, en consecuencia, declararse extinguida la prestación.
Tampoco las sentencias examinadas son contradictorias pues ambas declaran extinguida la prestación de desempleo por la salida del beneficiario al extranjero por tiempo superior a 90 días sin comunicarlo la Entidad Gestora. A lo que se une que en la referencial --a diferencia de la recurrida-- el trabajador viajó a Marruecos, país no perteneciente a la Unión Europea.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Nuria Ochoa Recuero, en nombre y representación de Dª Nieves , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 1 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 1869/2013 , interpuesto por Dª Nieves , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid de fecha 30 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 729/2012 seguido a instancia de Dª Nieves contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
