STS, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2015:3240 |
| Número de Recurso | 3114/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Dª Soledad , contra de la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 220/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante , en autos núm. 379/2011, seguidos a instancias de Dª Soledad frente a MINISTERIO FISCAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 31 de julio de 2012 el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Soledad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa FUNDACIÓN DIAGRAMA sobre PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA, ABSUELVO a la parte demandada de todas las prestaciones en su contra formuladas.".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Soledad , con NIF , NUM000 , nacida el NUM001 de 1983 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , prestó servicios como Educadora para la FUNDACIÓN DIAGRAMA en el Centro de Reeducación de Menores "el Reiets" (Partida de Bacarot, Alicante) desde el 1 de diciembre de 2007 al 7 de marzo de 2011. Posteriormente lo viene haciendo desde el 8 de septiembre de 2011 en adelante. Durante todo este tiempo ha sido FREMAP la Mutua que ha asumido la cobertura de las contingencias profesionales de la FUNDACIÓN DIAGRAMA, la cual ha cumplido con la obligación de cotización que le correspondía. SEGUNDO.- La jornada de trabajo de Dª Soledad es continua de turno rotativo de mañana (de 08'30 a 16'00 horas), tarde (de 15'45 a 23'15 horas) y fines de semana (sábado y domingo de 08'30 a 23'30 horas).Su trabajo consiste en realizar tareas de intervención directa con los menores, siendo la responsable de la formación integral de los que están a su cargo. En el desarrollo de tales tareas concurre el riesgo de agresión por parte de algún usuario del Centro (si bien desde el 1 de diciembre de 2007 al 6 de junio de 2012 no existe constancia de agresión alguna) y/o posible transmisión de enfermedades infecto- contagiosas (tales como hepatitis B , SIDA o tuberculosis). TERCERO.- Tras dar a luz a su hijo Valentín , y disfrutar de la correspondiente prestación por maternidad (la cual concluyó el 18 de febrero de 2011) y de sus vacaciones, la FUNDACIÓN DIAGRAMA, en la cual había otros puestos de distinta categoría en la que no concurrían los riesgos antes descritos, no intentó cambiar a Dª Soledad a uno de ellos. De esta forma Dª Soledad solicitó el 22 de febrero de 2011 de FREMAP la emisión de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante la lactancia. Ante ello, por escrito de 1 de marzo de 2011, y con fecha de efectos del día 21 de febrero de dicho año le denegó la prestación por riesgo durante la lactancia al considerar que no se encontra en las situaciones protegidas que daban derecho a la misma. Finalmente, Dª Soledad optó por solicitar excedencia la cual le fue concedida con efecto de 8 de marzo de 2011 y finalización el 7 de septiembre del mismo año. CUARTO.- Las partes han fijado de mutuo acuerdo la base reguladora e la prestación interesada en 1.564,90 euros al mes. QUINTO.- Dª Soledad interpuso reclamación administrativa previa el 28 de marzo de 2011 frente al INSS (quien la desestimó de forma expresa el 5 de abril de 2011) y la Mutua. el acto de conciliación con la empresa tuvo lugar el 18 de abril de 2011 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Soledad , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de ALICANTE de fecha 31 de julio e 2012 en sus autos núm. 379/11, PROCEDEMOS CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA. Sin costas.".
Por la representación de Dª Soledad se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Valencia con fecha 16 de julio de 2013 en el Recurso núm. 219/2013 .
Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 7 de mayo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.
La demandante viene prestando servicios en un centro de reeducación de menores como educadora, en turnos rotativos que incluyen fines de semana consistiendo en tareas de intervención directa con menores, existiendo riesgo de agresión y/o posible transmisión de enfermedades infecto-contagiosas (tales como hepatitis b), sida o tuberculosis). Finalizada la prestación por maternidad el 18 de febrero de 2011 y sus vacaciones, la empresa la mantuvo en el mismo puesto anterior al parto comunicándole que en ese momento no existía puesto de trabajo alguno de similar categoría que no supusiera riesgo para la trabajadora. Solicitada prestación por riesgo durante la lactancia, le fue denegada. Solicitada excedencia le fue concedida hasta el 7 de septiembre de 2011. En vía jurisdiccional, el Juzgado de lo Social desestimó su pretensión, resolución que fue confirmada en suplicación.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 16 de julio de 2013, también por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia , en actuaciones seguidas entre quienes hoy son parte.
En la sentencia de comparación lo discutido era la prestación de riesgo por maternidad debido a que la empresa tampoco en aquel caso procedió a cambiar de puesto a la interesada, reinando condiciones idénticas a las que ahora se declaran. La sentencia reconoció la prestación con efectos de 5 de mayo de 2010. La sentencia de contraste parte de una prestación de servicios realizada en un entorno con riesgo de agresión y /0 posible transmisión de enfermedades infecto- contagiosas (tales como hepatitis b), SIDA o tuberculósis).
Entre ambas sentencias concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS.
La recurrente, sin cita de norma de amparo legal alega infracción de los artículos 135 bis y 135 ter del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 26.4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos laborales .
Para llegar a la solución desestimatoria de la pretensión adoptada, la Sala de origen ha tomado en consideración el texto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2013 (R.C.U.D 2488/2012 ) con cita de las anteriores de la misma Sala (entre otras, STS 17[3]-3-2011, R. 1864/10 , 1865/10 y 2448/10; 18[4]-3- 2011, R. 1290/10, 1863/10, 1966/10 y 2257/10; 3-5-2011, R. 2707/10; 21-9-2011, R. 2342/10; 22-11-2011, R. 306/11; 23-1-2012, R. 1706/11; 25-1-2012, R. 4541/10; 1-10-2012, R. 2373/11; y 21-3-2013, R. 1563/12) ya ha sido unificada en el mismo sentido de la sentencia impugnada y puede resumirse, como ha hecho la citada en último lugar, de la siguiente forma:
"
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La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.
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La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.
Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -)
Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) " pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado".
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Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado'"
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Como asimismo recordaba nuestra precitada STS de 22-11-2011 (R. 306/2011 ), "... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados".
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También hemos sostenido con reiteración que la prestación de riesgo durante la lactancia, que se contempla en los arts. 135.bis y 135.ter de la LGSS y en el Real Decreto 295/2009, reglamento éste que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, y que ya estaba en vigor cuando la aquí actora dio a luz (30/6/2009), contiene una regulación particularmente compleja, porque el art. 135.bis de la LGSS delimita la situación protegida mediante la referencia al "periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995 ..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados". "La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 19) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL ),. 22) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL ) y 39) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2 29 LPRL ), o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" (art. 26.2.39 LPRLf ( STS 21-9-2011, R, 2342/10 ).4. Siguiendo igualmente a nuestra reciente STS 21-3-2013 , cabe hacer una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante que se menciona en la declaración de hechos probados: "En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )-tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la "toma" directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante.".
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La doctrina ajustada a derecho, pues, se contiene en la sentencia recurrida, cuando fundó la desestimación de la prestación solicitada esencial en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos aun cuando consten los genéricos y su relevancia en relación con la actividad de la trabajadora y con la situación de lactancia natural, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social si no aparecen los riesgos debidamente descritos, valorados y acreditados, de manera específica en relación con la lactancia, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL .La sustancial analogía del supuesto resuelto en la doctrina de mérito con el que contempla la recurrida hace que aquella deba ser de aplicación al no existir nuevas razones que aconsejen su modificación, máxime cuando la situación de riesgo no es coincidente con la de embarazo, procediendo la desestimación del recurso de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Dª Soledad , contra de la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 220/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante , en autos núm. 379/2011, seguidos a instancias de Dª Soledad frente a MINISTERIO FISCAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrado Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea así como el voto particular formulado por la Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun, al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Jordi Agusti Julia, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260.2 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 13 DE MAYO DE 2015, EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Nº 3114/2013.
Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 3114/2013, por discrepar, -siempre con la mayor consideración y respeto-, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución, respecto a la desestimación del recurso cuando, a mi parecer, la decisión debió ser de ser estimado.
Mis fundamentos para tal conclusión es el siguiente:
PRIMERO.- 1. Nos encontramos ante el supuesto de reclamación de la prestación por riesgo durante la lactancia natural de quien presta servicios en los términos que se recogen en los Antecedentes de hecho de esta sentencia, así como en primer párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la mayoría.
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Entiendo que, la respuesta de la Sala, exigía dar relevancia a dos datos transcendentales: a) que el puesto de trabajo y las funciones de la trabajadora implicaban el riesgo de transmisión de enfermedades infecto-contagiosas (tales como hepatitis B, SIDA o tuberculosis) -hecho probado Segundo de la sentencia de instancia, que se mantuvo incólume en fase de suplicación-; y b) que a la trabajadora no se le había ofrecido otro puesto de trabajo exento de riesgo.
SEGUNDO.- 1. La "ratio decidendii" de la sentencia de la mayoría se halla en la inexistencia de riesgos específicos y no analiza la segunda de las circunstancias a las antes he hecho alusión -la de la posible adaptación o cambio de puesto de trabajo-.
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Y, sin embargo, ninguna duda podía caber sobre la concurrencia del riesgo para la lactancia; tal y como aparece descrito en el hecho probado antes indicado que, precisamente, es recogido también en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la mayoría. Estamos ante la constatación de un riesgo que sí presenta las características exigidas por la doctrina de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo citada a la que la opinión mayoritaria se refiere, y sobre cuya base la Sala de suplicación desestimó ya el recurso de la trabajadora, dado que figura certificado como tal por la propia Mutua aseguradora.
Existe riesgo de contagio de determinadas enfermedades susceptibles, a su vez, de ulterior transmisión al lactante a través de la leche materna -y tal riesgo resulta incuestionable, al menos, en el caso del SIDA-; y, además, se acredita una situación de constante exposición de la trabajadora en su labor de intervención directa en el Centro de reeducación de menores como responsable de su formación integral.
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Estas consideraciones nos alejaban de los casos enjuiciados en nuestras anteriores sentencias -las citadas en el texto de la sentencia de la que discrepo-, puesto que el debate litigioso no podía pivotar ahora ya sobre la falta de constatación del riesgo específico. Por el contrario, lo que había que analizar eran las razones por las que, pese a tal certificación, la Mutua aseguradora había resuelto denegar la prestación.
Restaba por analizar, pues, si se daba el último de los requisitos exigibles para acudir a la suspensión del contrato, cual es el que se refiere a la adecuación del puesto de trabajo o el traslado a un puesto compatible; aspecto sobre el que no se pronuncia el voto mayoritario que, pese a ello, confirma el pronunciamiento de la Sala de suplicación.
En la sentencia recurrida se afirma sucintamente que la empresa no intentó acomodar el puesto, afirmación que se contradice con lo que se sostiene por la mayoría de mis compañeros de la Sala cuando, en el Fundamento de Derecho primero indican que "no existía puesto de trabajo alguno de similar categoría que no supusiera riesgo...". Y, ciertamente, tanto el intento de reubicación como la imposibilidad de hacerlo es lo que resulta de las actuaciones y supuso, precisamente, que la Sala de suplicación modificara el hecho probado tercero de la sentencia del Juzgado para recoger que la actora había solicitado el cambio y la empresa había indicado que no existía puesto exento de riesgos.
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Resulta de todo ello que la sentencia recurrida contiene una decisión que no se acomoda al caso en un supuesto en que, además, se da la circunstancia de la misma trabajadora, en la misma empresa y condiciones, había obtenido pronunciamiento favorable de la misma Sala valenciana en relación con el riesgo durante el embarazo.
Por ello, sostuve en la deliberación que el supuesto enjuiciado no era análogo al resuelto en nuestras anteriores sentencias y que debía merecer favorable acogida el recurso de la trabajadora, casando y anulando la sentencia recurrida y estimando el recuso de suplicación de la actora con revocación de la sentencia de instancia.
En Madrid a 13-5-2015
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