ATS, 11 de Junio de 2015

PRIMERO .- Por la Abogada de la Generalidad de Cataluña, en la representación que le es propia, y por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Hernández Torrego, en representación de la U.T.E. Autocares Juliá S.A., Transportes CAstellá S.A., y S.A. Alsina Graells de Autotransporte, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 31 de mayo de 2013, dictada en el recurso nº 421/2010 , sobre contratación.

Es parte recurrida la mercantil "La Hispano Igualadina S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Segundo Juanas Blanco.

SEGUNDO .- Por providencia de 27 de junio de 2014 se acordó oir a las partes recurrentes por plazo común de diez días sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso de casación puesta de manifiesto por la parte recurrida en su escrito de personación ante el Tribunal Supremo, consistente en carecer el asunto de la cuantía requerida para el acceso a la casación.

Han presentado alegaciones las dos recurrentes.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia recurrida en casación estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil "La Hispano Igualadina S.L." contra la resolución del Consjero de Política Territorial y Obras Públicas, de fecha 16 de septiembre de 2010, por la que se desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por aquella contra la resolución de ese Departamento de 8 de julio de 2010, por la que se adjudicaba provisionalmente el contrato de gestión de servicios públicos, modalidad concesión, de explotación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Manresa, Monistrol de Montserrat, Olesa de Montserrat y Barcelona (V-6481), y se excluía a dos empresas licitadoras, entre ellas la actora.

La sentencia, además de anular los actos impugnados, reconoce " el derecho de la actora a que se adjudique en su favor el contrato de gestión de servicios públicos, modalidad concesión, de la explotación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Manresa, Monistrol de Montserrat, Olesa y Barcelona (V-6481) ".

SEGUNDO .- En su escrito de personación, la mercantil actora en la instancia y ahora recurrida en casación alega que este recurso es inadmisible porque el asunto litigioso no supra el umbral de cuantía establecido en el artículo 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción .

Recuerda esta parte que el proceso de instancia ha versado sobre la adjudicación de un contrato de gestión de servicio público de transporte de viajeros por carretera, en la modalidad de concesión, y apunta que según jurisprudencia consolidada en esta clase de litigios la cuantía del proceso viene dada por la anualidad del contrato, con cita del Auto del Tribunal Supremo (Sala tercera) de 23 de mayo de 2013 (recurso de casación nº 3656/2012 ). Sobre esta base, alega que la determinación de la cuantía efectuada por las recurrentes para justificar la admisibilidad de sus recursos es incorrecta, al haber aplicado criterios de cuantificación distintos del que realmente importa, que es, insiste, el de la "anualidad" de la concesión de servicio público.

Refiriéndose al escrito de preparación del recurso de casación elaborado por la Generalidad de Cataluña, dice la ahora recurrida que la Generalidad emplea dos parámetros para determinar la cuantía del recurso, a saber, el coste del servicio para el año 2009, y el plazo del contrato, de diez años; cuando realmente ninguno de estos dos parámetros es relevante. Para empezar -afirma la recurrida- el coste del servicio público en el año 2009 no es un concepto equivalente a la "anualidad del contrato", ya que los costes del servicio público no se corresponden con la contraprestación económica que percibe el concesionario (a título de ejemplo -dice- podría suceder que se incluyeran en los costes del servicio de un ejercicio inversiones que tuvieran que ser amortizadas en un plazo superior a una anualidad, lo que pone en evidencia la falta de correspondencia entre "costes" y "anualidad"). Además, la pretensión de un licitador respecto de la adjudicación de una concesión de servicio público no se proyecta sobre la totalidad de costes sino sobre la contraprestación o remuneración que obtendrá, pues no es lo mismo la entidad económica de una concesión de servicio público (esto es, la globalidad de sus costes e ingresos) que la "pretensión" del licitador sobre ella. Señala, en este sentido, para ilustrar su afirmación, que la pretensión de un licitador respecto de la concesión de servicio público se proyecta sobre la contraprestación que pretendía obtener, y no sobre el pago de unos costes en los que no incurrirá si se ve apartado de la ejecución del contrato (v.gr., pago de salarios de trabajadores, gasolina, etc). Por consiguiente -concluye en este punto su exposición la recurrida- los costes del año 2009 no constituyen un parámetro fiable para inferir de este dato la cuantía de la "pretensión" de la parte recurrente, que debe referirse a la anualidad de la remuneración obtenida por el concesionario. Por otra parte - prosigue la recurrida su exposición- , no puede atenderse al plazo de diez años de duración del contrato, pues el criterio fijado por la jurisprudencia es el de la "anualidad" del contrato.

En cuanto a los argumentos utilizados por la UTE correcurrente para sostener la admisibilidad del recurso desde la perspectiva de la cuantía del pleito, dice la aquí recurrida que tampoco son aceptables. En efecto, la UTE atiende también a los "costes del servicio", que no pueden corresponder con la anualidad de la concesión. Más aún -apunta la recurrida-, es la propia UTE la que afirma que el pliego contemplaba "un resultado económico de 175.859 euros anuales" que era la verdadera contraprestación del concesionario, esto es, la "anualidad del contrato", y que obviamente no supera los 600.000 euros.

Criticados, así, los argumentos desplegados por las partes enfrentadas, razona la recurrida que la cuantía del litigio no supera en ningún caso los tan citados 600.000 euros. En efecto, si atendemos a lo plasmado en el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia de instancia, el coste total del servicio para el año 2009 asciende a la suma de 582.401'65 euros, al que se añade un 10% adicional en concepto de retribución por la gestión del operador, lo que supone 58.240'17 euros adicionales, de forma que los costes totales ascenderían a 640.641'82 euros. A su vez, los ingresos contemplados para la misma anualidad suman en total 816.501'06 euros anuales; de manera que el resultado económico anual de la concesión es de 175.859'24 euros, que según dice la sentencia " es la diferencia entre los ingresos y los costes estimados, que se estima rentable y atractiva para el potencial gestor del servicio ". Partiendo, pues, de estos datos, señala la mercantil recurrida que la apuntada cifra de 175.859'24 euros no puede ser multiplicada por los años previstos de duración del contrato, y añade que ciertamente hay otro concepto retributivo en favor del concesionario, la antes anotada "retribución por la gestión". Ahora bien, si sumamos a los 175.859'24 euros ya apuntados este segundo concepto retributivo, que como también se ha visto asciende a 58.240'17 euros, la suma total es de 234.099'41 euros, de manera que aun adicionando todos los conceptos referidos a la remuneración del concesionario, el importe seguiría lejos del umbral de admisión de la casación. De hecho - señala la recurrida- la misma sentencia de instancia plantea en su fundamento jurídico noveno una hipótesis de la remuneración que la entonces demandante hubiera obtenido de haber ajustado su oferta al modelo previsto en el pliego, concluyendo que percibiría 126.390'40 euros anuales, una vez más muy lejos de los 600.000 del artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional . En fin, si atendemos a la remuneración resultante de los importes ofertados por la propia mercantil demandante, de acuerdo con el fundamento de Derecho octavo de la sentencia, la retribución del concesionario ascendería a 153.953 euros (4'79 euros de resultado económico con compensación tarifaria, más 153.948'28 euros de retribución por la gestión del servicio).

En definitiva- sigue razonando la recurrida en casación- la remuneración del concesionario se forma por la adición de los conceptos "retribución por la gestión" (10% de los costes del servicio) y "resultado económico" (resultante de restar al total de ingresos los costes). Si tenemos en cuenta los datos aportados por el pliego y el proyecto de establecimiento del servicio, así como la oferta de la demandante y los ejercicios teóricos de la sentencia de instancia, se aprecia que en todos los escenarios posibles nos hallamos muy lejos de los 600.000 euros.

Por añadidura, dice, esta conclusión se refuerza si atendemos a la finalidad del concepto retributivo "compensación tarifaria". Esta es una compensación dineraria pagada directamente por la Administración al concesionario, que se basa en que las tarifas abonadas por los usuarios son insuficientes para la autofinanciación del servicio. Pues bien, como señala el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, el pliego de la concesión parte de una tarifa de referencia a efectos de compensación de 3'335423 euros por viajero, que se aplica sobre un total de 113.462 viajeros, lo que supone 378.443'76 euros. Esta cifra es la compensación máxima que podrá percibir el concesionario, puesto que sobre ese tipo de licitación, los licitadores presentarán su oferta económica consistente en una baja sobre dicho importe. Este importe no es la "anualidad" de la concesión, ya que no es un parámetro que configure la pretensión de las partes (a diferencia de la remuneración formada por la retribución por gestión del servicio y su resultado económico), pero es una muestra más de que el parámetro económico central del pliego (la oferta económica) es igualmente inferior a los tan citados 600.000 euros.

TERCERO .- Dado traslado de estas alegaciones a las recurrentes, estas han evacuado el trámite mediante escritos por los que sostienen la admisibilidad de sus respectivos recursos.

La Generalidad de Cataluña afirma, ante todo, que la oposición formulada por la ahora recurrida es contraria a la buena fe procesal, pues esa misma parte, en la instancia, adujo que la cuantía del litigio era indeterminada, por lo que no puede aceptarse que ahora venga a cuantificar dicha cuantía simplemente porque el resultado en la instancia le ha sido favorable. Dicho esto, alega la Generalidad que la cuantía mínima del recurso supera los 600.000 euros, pues la cuantía del recurso ha de ser, como mínimo, el coste del servicio, que sólo para el año 2009 asciende a 640.641'82 euros y excede de dicha cifra. Con carácter subsidiario, aduce la Generalidad que la cuantía del pleito debe tenerse por indeterminada, pues aun asumiendo que el precio de los contratos de gestión de servicios públicos es el precio del canon anual. en el presente caso no existe un canon anual fijado en el contrato a favor del concesionario, por lo que ha de estarse a la valoración que consta en el pliego, esto es, los anotados 640.641'82 euros, fijados como coste estimado del servicio para 2009 e importe de adjudicación del contrato ( art. 83 LCSP ). Subsidiariamente, alega la Generalidad que procede declarar como cuantía el importe de los ingresos íntegros estimados a percibir anualmente por el concesionario, que ascienden a 816.501'16 euros (438.057'30 euros en concepto de recaudación por títulos propios e ingresos por distribución más 378.443'76 euros en concepto de ingresos por compensación tarifaria), según los datos del estudio económico que acompaña al pliego de condiciones. Señala la Generalidad que la Ley de Contratos no define el término "cuantía" a que se refiere el artículo 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción , por lo que ese término ha de ponerse en relación con el término "precio", que es la retribución del contratista ( art. 87 LCSP ). Así -afirma la Generalidad- cuando la actora sostiene que la cuantía se determina según el resultado económico entendido como beneficio líquido, tal forma de razonar es ajena a cualquier norma relacionada con el Derecho Administrativo de Contratos.

En cuanto a la UTE correcurrente, alega también que ha de atenderse al coste anual del servicio para 2009 (640.641'82 euros), que es el que la Administración tuvo en cuenta para la tramitación del procedimiento de licitación y el cálculo de la garantía; siendo de tener en cuenta que el art. 83 LCSP establece que la garantía es un porcentaje del importe de adjudicación. Cita, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2005 (recurso de casación nº 1607/2003 ) que, según afirma esta parte, considera como precio del contrato el señalado en el pliego y sobre el cual se constituyó la fianza. Añade esta parte recurrente que sin perjuicio de lo expuesto, teniendo en cuenta que el pliego estimaba un resultado económico de 175.859'24 euros anuales y que la duración del contrato era de ocho años, la pretensión ejercida abarca esos años y supera desde esta perspectiva el límite de cuantía que abre la casación (asciende según dice a 1.406.873'92 euros). Enfatiza la UTE recurrente que el pliego no fija un canon anual como contraprestación a satisfacer al concesionario sino que, dada la complejidad del objeto del contrato, hace una estimación tanto de los costes totales del servicio como de los ingresos (que incluye los ingresos por venta de títulos y los ingresos por compensación tarifaria) y del resultado económico del contrato, todo ello tomando como referencia los datos de 2009. Así, al no establecerse un canon anual, mal puede hablarse de "anualidad del contrato" en los términos planteados por la recurrida. Más aún, no es de aplicación el art. 251.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los términos establecidos por la jurisprudencia pra otros casos de concesiones en que ese canon sí que ha sido determinado. Subsidiariamente, alega que si no se aceptan los criterios anteriores, la cuantía debe ser la correspondiente a la suma de los ingresos estimados a percibir anualmente por el concesionario, esto es, 816.501'06 euros (invoca el artículo 257 de la Ley de Contratos del Sector Público ). En fin, con carácter subsidiario respecto de los argumentos anteriores, aduce esta parte que procede declarar la cuantía como indeterminada, toda vez que incluso los cálculos aportados por la contraparte son hipotéticos y no hacen más que poner en evidencia la dificultad por no decir imposibilidad de fijar una cuantía distinta de los tan mencionados 640.641'82 euros fijados en el pliego como importe de adjudicación, o subsidiariamente los 816.501'106 euros fijados como suma de ingresos a percibir anualmente por el concesionario. Apunta, en este sentido, que la recurrida actúa con mala fe procesal, dado que en la instancia fijó la cuantía como indeterminada.

CUARTO .- Como acabamos de dejar anotado, las dos partes recurrentes coinciden en reprochar a la recurrida que al poner de manifiesto la insuficiencia de cuantía a efectos casacionales actúa con mala fe procesal, por cuanto que en la instancia esa misma parte había apuntado que la cuantía del pleito es indeterminada; pero este reproche de las recurrentes carece de virtualidad por sí solo para dar lugar a la inadmisibilidad del recurso. Según jurisprudencia constante, este Tribunal, a la hora de determinar la cuantía del pleito a efectos de la admisión del recurso de casación, puede rectificar fundadamente, de oficio o a instancia de parte, la cuantía fijada inicialmente por la Sala de instancia; y la cuantía del pleito constituye un dato objetivable que no depende únicamente de las manifestaciones de las partes litigantes, las cuales ni vinculan al Tribunal de instancia ni tampoco a este Tribunal de casación; al contrario, la doctrina jurisprudencial reiterada apunta coincidentemente que la determinación de la cuantía del recurso, en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes. Por eso, el hecho de que alguna o todas las partes tuvieran por indeterminada la cuantía del pleito en la instancia no impide que en su caso razonen su posible determinación ahora en casación, y en todo caso este Tribunal puede hacer -a instancia de parte o por sí mismo- esa labor de determinación atendiendo a las circunstancias del caso.

QUINTO .- Despejado, pues, este obstáculo para el examen de la inadmisibilidad propugnada por la parte recurrida, nuestra respuesta ha de partir por recordar que el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros -salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso-, siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como se ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera al tiempo de notificar la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido, estando autorizado este Tribunal, como acabamos de apuntar, para rectificar fundadamente - artículo 93.2.a) de la mencionada Ley - la cuantía inicialmente fijada de oficio o a instancia de la parte recurrida.

Pues bien, esta Sala ha declarado en numerosas resoluciones que en los recursos que tienen por objeto contratos de gestión de servicios públicos bajo la fórmula de concesiones administrativas, resulta de aplicación la regla 9ª del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que como es bien sabido establece que " en los juicios sobre arrendamientos de bienes, salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato ". A efectos de determinar la anualidad de renta, la jurisprudencia ha acudido, por razón de analogía, al importe de una anualidad del canon concesional que ha de satisfacer el concesionario a la Administración (así, v.gr., Auto de 27 de junio de 2013, recurso de casación nº 4094/2012, con cita de resoluciones anteriores en el mismo sentido).

Ahora bien, partiendo de la base de que no en todas las modalidades o supuestos de gestión de los servicios públicos mediante concesión se fija un canon, justamente en referencia a los supuestos de contratos de gestión en los que no se ha previsto el abono de un canon razona el Auto de esta Sala de 6 de julio de 2006 (recurso de casación nº 1240/2005 ) que "el valor económico de la pretensión ( artículo 41.1 LRJCA ) debe fijarse tomando en cuenta el presupuesto para la adjudicación del contrato -o el precio de dicha adjudicación-, y, en su caso, el canon anual a satisfacer por el adjudicatario ". Criterio, este, el de determinación de la cuantía en atención al presupuesto o el precio de adjudicación del contrato, que es, por lo demás, el generalmente empleado para la determinación de la cuantía en otras modalidades contractuales, como resalta, entre otros, el Auto de 12 de diciembre de 2013 (recurso de casación nº 3379/2012), que señala que " reiterada doctrina del TS ha declarado que la cuantía litigiosa en materia de contratos debe fijarse tomando en cuenta el presupuesto para la adjudicación del contrato -o el precio de dicha adjudicación-".

Dando un paso más en el razonamiento, para discernir qué entender por el precio del contrato, acudimos al artículo 87 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado por RDLEg. 3/2011), que establece que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, añadiendo que ese precio del contrato " podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato "; y el artículo 281, referido específicamente al contrato de gestión de servicios públicos, dispone que " el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración" . Se hace aquí referencia a la doble vía de retribución que es habitual en ciertas modalidades de gestión indirecta de servicio públicos, a saber, una retribución que se percibe directamente de los usuarios del servicio (a "riesgo y ventura" del contratista), y otra a cargo de la Administración para compensar al concesionario por las inversiones y gastos que no puedan ser cubiertos por la retribución a cargo de los usuarios.

Partiendo de esta base, y descendiendo de nuevo al examen del caso que ahora nos ocupa, se trata de un contrato de gestión de servicio público en el que no se ha establecido un canon concesional a cargo del concesionario, por lo que no puede entrar en juego la regla del artículo 251.9 LEC . Acudiendo, pues, al criterio supra explicado del precio del contrato, este asciende a 816.501'16 euros (438.057'30 euros en concepto de recaudación por títulos propios e ingresos por distribución, más 378.443'76 euros en concepto de ingresos por compensación tarifaria), según los datos de ingresos previsibles para 2009 del estudio económico que acompaña al pliego de condiciones (la realidad de estas cifras no es cuestionada por ninguna de las partes litigantes, por más que difieran en su trascendencia a la hora de resolver sobre la admisibilidad del recurso) . Esa suma de 816.501'16 euros supera, obviamente, el umbral casacional de 600.000 euros, por lo que, en definitiva, ha de concluirse que el presente recurso de casación es admisible

SEXTO .- A tenor del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la reforma del mismo por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, la desestimación por auto del incidente de oposición al recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrida, declarándose que la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por cada una de las partes recurrentes es de 1.000 euros.

En su virtud,

Declarar la admisión de los recursos de casación interpuestos por la Abogada de la Generalidad de Cataluña, en la representación que le es propia, y por la U.T.E. Autocares Juliá S.A., Transportes Castellá S.A., y S.A. Alsina Graells de Autotransporte, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 31 de mayo de 2013, dictada en el recurso nº 421/2010 ; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Con imposición a la parte recurrida, "La Hispano Igualadina S.L.", de las costas procesales causadas en este incidente en los términos expresados en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados