STS 428/2015, 8 de Julio de 2015
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2015:3251 |
| Número de Recurso | 71/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 428/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Belarmino , contra Sentencia núm. 490/2014, de fecha 25 de noviembre de 2014, de la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictada en el Rollo de Sala núm. 17/14 , dimanante del Sumario núm . 860/11, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cáceres, seguido por delito apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte como representado por el Procurador D. Francisco J. Milán Rentero.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cáceres, de incoó Procedimiento Abreviado Nº 860/11, contra Belarmino , por delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha 25 de noviembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :
" HECHOS PROBADOS : Se declaran como hechos probados que Belarmino y Evaristo concertaron el día 24 de octubre de 2005 un contrato notarial de permuta en el que mientras que Evaristo le transmitía a Belarmino la parcela sita en Malpartida de Cáceres al sitio " DIRECCION000 " , finca registral n° NUM000 , éste último le entregarla una vivienda unifamiliar de una promoción de vivienda a realizar por la constructora Promociones Valcaceres, SL, en ese lugar, estableciendo como plazo de ejecución el de 36 meses, y valorando cada uno de los bienes permutados en 122.000 euros.
Llegado el plazo de vencimiento, esto es, el 24 de octubre de 2008, y comprobando Evaristo que las obras no solo no estaban terminadas, sino que no habían dado comienzo, inicia una serie de conversaciones con Belarmino para que le sea devuelta su parcela, o llegar a algún tipo de acuerdo, Belarmino le asegura que la promoción se va a realizar, que solo se trata de una demora, consiguiendo la licencia de obras municipal en julio de 2009, sin que tampoco en esa fecha las obras den inicio, insistiendo Evaristo en su reclamación hasta que el 26 de abril de 2011, ya por burofax y a través de letrado le insta a la resolución contractual con devolución de la parcela citada.
El día 18 de mayo de 2011 Belarmino formaliza una hipoteca con la Banca Pueyo para renegociar las deudas personales que mantiene, aportando entre otros bienes la tan mencionada parcela, sabiendo y conociendo que la construcción de las viviendas en Malpartida no se iba a hacer, y a la vez conociendo ya la reclamación de devolución formalmente realizada por Evaristo .
A fecha de octubre de 2008 el socio único de Promociones Valcaceres, SL era el acusado, y en la actualidad Banca Pueyo ha ejecutado la hipoteca sobre la parcela.
Evaristo y su esposa viven de una pensión de menos de 500 euros, siendo el único bien que tenían la parcela mencionada".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Belarmino por un delito de apropiación indebida agravado ya definido a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a una multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, así como al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Evaristo en la cantidad de 122.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta resolución hasta su total pago. Responsable civil subsidiario de esta cantidad será la sociedad Promociones Valcaceres, SL.
Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Belarmino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Por infracción de Ley al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error iuris (inadecuación de la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia en el delito), al haberse infringido el art. 252 en relación con el art. 250.1.5 ° y 40 del Código Penal , contra la sentencia dictada por la Audiencia en juicio oral, como establece el art. 847, hallándose legitimado el recurrente con arreglo al art. 854 al haberse cumplido los requisitos de dicho artículo.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de julio de 2015.
En motivo único el recurrente con sede procesal en el art. 849.1º LECrm., considera infringido el art. 252, en relación al 250.1.5º y 4º del C.P . por errónea calificación de los hechos, ya que los mismos no pueden considerarse constitutivos del delito de apropiación indebida.
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El art. 252 C.P . sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación de cosas muebles ajenas (delito contra la propiedad) y el de gestión o administración desleal: (delito contra el patrimonio) que responden a las dos distintas conductas nucleares representadas por los verbos "apropiarse" y "distraer", ambas con notables diferencias en su estructura típica.
La Audiencia Provincial condenó al recurrente por la modalidad de distracción . Distraer significa desviar el dinero o cosas fungibles recibidas del fin pactado.
Los elementos constitutivos de la modalidad delictiva de distracción estarían integrados, en el tipo objetivo por los siguientes elementos:
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Que el autor reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de restituir o devolver.
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Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto mueble o dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.
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Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo, lo cual supondría ordinariamente un destino sin retorno o una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
El tipo subjetivo del injusto se integra, por su parte, con los elementos siguientes:
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Que el sujeto tenga conciencia de que se excede de sus facultades al actuar como lo hace.
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Que con ello suprime las legítimas facultades del titular del dinero o cosa mueble (fungible) entregada.
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Mas concretamente y ceñido a la operación jurídica de autos el recurrente sostiene que no recibió dinero ni ninguna otra cosa fungible, sino una parcela urbana (bien inmueble) que permutó a cambio de recibir una vivienda unifamiliar con garaje; contrato que se plasmó en escritura notarial de permuta , que firmaron ambas partes el 24 de octubre de 2005. Nos hallamos, pues, ante un contrato de permuta de una cosa presente por otra futura, plenamente válido conforme al art. 1538 C. Civil . En dicha modalidad contractual uno de los permutantes trasmite al otro -salvo pacto de reserva de dominio, que no es el caso- la propiedad de un solar del que es dueño, mientras que el segundo, constructor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquél determinados locales o pisos del edificio que se compromete a construir en el solar recibido.
Es frecuente, apunta el recurrente y no le falta razón, que en esta modalidad contractual la entrega del solar se realice en documento público, precisamente con la finalidad de que el "accipiens" pueda inscribirlo a su nombre y solicitar créditos hipotecarios para afrontar los gastos, relacionados con su actividad y con la promoción de la edificación, como parece ser que ocurrió en nuestro caso.
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Conforme a los razonamientos precedentes el recurrente sienta las siguientes premisas que, a su juicio, excluirían, la comisión de este delito:
1) No recibió la parcela en virtud de un título por el que tuviere la obligación de restituir o devolver dicha parcela en caso de incumplimiento. Por ello es usual, en evitación de los riesgos que puede ofrecer este contrato, que se pacten diversas formas de garantía (reserva de dominio, condición resolutoria expresa, cláusula penal por el retraso en la construcción, avales bancarios, etc.).
2) No existía formalmente la obligación de devolver el solar porque, en ningún momento, se solicitó ni judicial ni extrajudicialmente la rescisión del contrato de permuta, por lo que no existió ninguna sentencia firme que acordase su resolución ni la obligación de devolución del solar a su antiguo propietario.
3) Desde el principio el recurrente llevó a cabo todas las actuaciones administrativas necesarias para urbanizar dicho solar, cosa que finalmente se hizo, pero no existió financiación para ejecutar la obra. La crisis que azotó el sector de la construcción frustró su propósito y objetivos. En cualquier caso el acusado no dio un destino al solar diferente al pactado.
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El Mº Fiscal, por su parte apoya el motivo por entender que el objeto del delito no es de los que prevé el art. 252 C.P . No se trata de dinero o cosa mueble fungible, sino de un inmueble. Cosa distinta sería que se hubiera pactado contra la entrega una cláusula de reserva de dominio.
Por otro lado, junto a la naturaleza del objeto del negocio jurídico, que no sería apto para configurar el delito de apropiación indebida, la entrega a través de la formalización de un contrato de permuta no obliga a devolver o restituir la cosa entregada (que debió ser y no es, dinero o una cosa fungible) toda vez que tal contrato, como la compraventa produce un efecto traslativo del dominio, convirtiendo al adquirente de la cosa en dueño absoluto y legítimo de la misma, haciendo imposible la materialización del delito.
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Esta Sala, analizando el caso planteado llega a la conclusión de que los argumentos impugnativos del condenado, y los de refuerzo del Mº Fiscal, son plenamente acogibles. En efecto, amén de que en la modalidad apropiativa de la "distracción" el objeto entregado ha de ser dinero o cosa fungible (delito de administración desleal) y en nuestro caso no lo es, el art. 252 (el 1 de julio de 2015, será el art. 253 C.P .), establece una limitación respecto a los títulos de recepción de las cosas o títulos comisivos, entre los que excluye el de permuta, sin pacto de reserva de dominio. La jurisprudencia de esta Sala, tan abundante que es ocioso mencionar, ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que acoge el art. 253 (antes 252 C.P .): depósito, comisión o administración, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (la transmisión de la propiedad pendería de una condición), la sociedad, el arrendamiento de cosas, de obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la formulación, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípicas, que no encajan en ninguna de las categorías concretas de las establecidas en la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe con los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación . Estamos, por tanto, ante un caso de atipicidad, a pesar de la inmoralidad de la conducta enjuiciada e injusta situación en la que quedó el perjudicado.
Quizás hubiera podido construirse una estafa por parte de la acusación particular o el Fiscal, si hubiera sido posible acreditar, que desde un principio el acusado no pensaba o no podía construir o tener previsto destinar el inmueble vendido a otros menesteres financieros del mismo. Mas como no ha sido así, al perjudicado recurrente le quedan las acciones civiles correspondientes para reclamar el valor del inmueble, con los daños y perjuicios que procedan.
Por todo lo expuesto el motivo único articulado ha de prosperar debiendo declarar las costas procesales del recurso de oficio por imperativo legal (art. 901 LECrm.).
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Belarmino , contra Sentencia núm. 490/2014, de fecha 25 de noviembre de 2014, de la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictada en el Rollo de Sala núm. 17/14 , dimanante del Sumario núm . 860/11, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cáceres, seguido por delito apropiación indebida, casando y anulando la sentencia, dictando otra más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil quince.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cáceres, de incoó Procedimiento Abreviado Nº 860/11, contra Belarmino , por delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha 25 de noviembre de 2014, dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ÚNICO.- Se reproducen los hechos probados de la Sentencia recurrida.
Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquéllo que se oponga a esta Segunda Sentencia.
En atención a los argumentos de la sentencia rescindente procede decretar la absolución del acusado recurrente, con todas las consecuencias legales, declarando de oficio las costas de la instancia.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado del delito que se le imputa y por el que viene condenado, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.
Alcénse cuantas trabas y embargos pudieran haberse constituido por razón de esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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