STS 433/2015, 2 de Julio de 2015

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma al no expresarse de manera clara y terminante los hechos que se consideran probados, por existir contradicciones y por omitir extremos esenciales.

Respecto a la alegada falta de claridad, en relación al hecho probado tercero, se dice que falta un verbo que explicite la forma en que el Tribunal sentenciador considera que Demetrio y Edemiro efectuaban las tareas de gestión y dirección de las referidas mercantiles y que faltaría determinar si los "quienes" indicados en la redacción de la sentencia "eran" los que desarrollaban tales funciones. Que es ambigua e incompleta porque no se especifica si las funciones de gestión y dirección de las mercantiles las realizaban con conocimiento y consentimiento de Florentino . Que no se especifica por la Sala de instancia qué considera por decisiones "ordinarias" ni tampoco se especifica si la confección de la contabilidad se consideraba como decisión ordinaria o "extraordinaria", ni se especifica qué órgano social tomaba tales decisiones extraordinarias ni el mecanismo utilizado para ello. Que no se especifica si los "restantes socios" conocían la alteración de la contabilidad. Tampoco se especifica si tales socios desconocían dicha alteración. Se dice ambigua la redacción cuando señala que el posible perjuicio era "de las mercantiles" y "como consecuencia, de los restantes socios". Se dice que contiene redacción ambigua al hablar de los "restantes socios" en cuanto no se especifica el perjuicio de los socios.

En relación al hecho probado sexto se dice producida falta de claridad al considerar que "la cantidad efectivamente apropiada por los acusados... es la correspondiente al "beneficio" que las sociedades implicadas habrían obtenido...".

En relación al hecho probado noveno se dice producida falta de claridad en cuanto no se señala el porcentaje de perjuicio a cada uno de los socios.

No se ha producido quebrantamiento de forma alguno por falta de claridad en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Ciertamente no puede aducirse falta de claridad de los hechos probados porque entienda el recurrente que se han omitido datos en dicha narración que sean determinantes o no de la existencia del delito de apropiación indebida. la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo y eso no sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas; lo que no puede pretender la entidad recurrente es suplir o completar lo que entiende son omisiones, ello escapa del cometido del motivo esgrimido.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar esta alegada falta de claridad, lo que realmente se plantea es el conocimiento por parte del socio Florentino de la doble contabilidad y la cuantía del perjuicio sufrido por los demás socios, lo que son cuestiones de prueba, al margen del quebrantamiento de forma denunciado.

En segundo lugar, se dice que el relato fáctico incurre en las siguientes contradicciones:

1. En el hecho probado cuarto se señala que mediante el programa informático a los acusados "les era posible alterar las facturas emitidas con ocasión de las ventas en efectivo o tarjeta que se realizaban.." y a continuación, en el párrafo siguiente se afirma que Victorino "comparecía cada tarde en los establecimientos modificando la facturación real de los mismos y entregando a aquéllos un sobre contenedor del efectivo obtenido con dicha práctica". Se dice que es contradictorio a los efectos de determinar la cantidad que se dice apropiada debería haberse indicado si dicha cantidad es producto sólo de ventas en efectivo o también de las ventas mediante tarjetas y en este caso que se especificara su importe.

2. También se dice contradictorio algunos extremos de los hechos probados tercero y octavo. Así se señala que en el octavo se afirma que Emilio "vino recibiendo de manos de Demetrio y a cuenta de STORAGE INFORMATICO S.L., diversas cantidades en efectivo entre 50.000 y 100.000 pesetas con una frecuencia que oscilaba entre las mensualidades y los trimestres". Y que en el hecho probado tercero, al referirse a que la actuación de Demetrio y Edemiro era en perjuicio " de los restantes socios" y se olvida a que Emilio era propietario del 33% del capital social de STORAGE INFORMATICO S.L., y se reitera lo que acaba de mencionarse del hecho octavo.

Tampoco puede apreciarse la contradicción que se denuncia en este extremo del motivo.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo.

Las señaladas como contradicciones en el presente motivo no reúnen las notas que caracterizan a este modalidad de quebrantamiento de forma.

No existe contradicción porque no se haya precisado, entre las sumas obtenidas indebidamente, las que lo fueran en metálico o por el uso de tarjetas, ni puede sostenerse contradicción porque se diga que Emilio "vino recibiendo de manos de Demetrio y a cuenta de STORAGE INFORMATICO S.L., diversas cantidades en efectivo..." y en otro extremo del relato fáctico se diga que la actuación de Demetrio y Edemiro era en perjuicio " de los restantes socios", ya que en modo alguno constituyen conclusiones insostenibles, ya que, como se examinará en otro recurso, no se dice que lo percibido por Emilio fuese precisamente de las sumas indebidamente apropiadas por los ahora recurrentes.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Se dice que predeterminan el fallo los siguientes extremos:

En el hecho probado tercero se dice: los citados Demetrio y Edemiro , puestos de común acuerdo con el ya fallecido Victorino ... urdieron un plan al objeto de obtener la mayor ventaja patrimonial..."

También se señala en el mismo hecho tercero "al objeto de obtener la mayor ventaja patrimonial que les fuera posible en perjuicio de las mercantiles que administraban y, como consecuencia, de los restantes socios..." y "en perjuicio de otro".

En el hecho cuarto se señala lo siguiente: "la mecánica defraudatoria".

En el hecho sexto se señala lo siguiente: "cantidad efectivamente apropiada por los acusados" , "perjuicio" y "apropiado por los acusados".

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 765/2013, de 22 de octubre , que la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos para constituir un vicio determinante de la nulidad: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción. En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso que examinamos en el presente motivo no concurren dichos requisitos.

Ninguna de los términos que se señalan en apoyo del motivo constituyen expresiones técnico-jurídicas sino compartidas por el lenguaje común e indudablemente no lo son aquellas que se refieren a la intención de obtener un beneficio patrimonial.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada en relación a los artículos 24 y 120 de la Constitución .

Se denuncia que la sentencia recurrida esta falta de motivación suficiente y se critican los razonamientos que se contienen en dicha sentencia.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el Tribunal de instancia ha expresado en el fundamento jurídico segundo, apartados 2.1 y 2.2, los datos o elementos que han sustentado su convicción, analizándose las pruebas practicadas, en particular las declaraciones de los acusados, la testifical de empleados y en especial las pruebas periciales que evidencian la doble contabilidad, que reconocen los propios acusados, destacándose aquellos testimonios en los que se explicaba como se llevaba a cabo la mecánica para rehacer las facturas y la jefatura diaria que ejercía Demetrio respecto a lo que se hacía en la tienda, como igualmente se explicó que su hijo Edemiro , también acusado, intervenía en el proceso de elaboración de las facturas. También se motiva en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida las razones por las que se considera más acertado el dictamen pericial emitido por la Agencia Tributaria, teniéndose en cuenta que la prueba pericial de parte no ha podido justificar el destino que se daba a las cantidades procedentes de las ventas reales una vez descontadas de las cantidades declaradas y ello porque el propio perito, Sr. Eulogio , manifestó que no había hecho las comprobaciones documentales.

No se ha producido la vulneración denunciada del derecho a la tutela judicial efectiva y el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada en relación a los artículos 24 y 120 de la Constitución .

Este motivo se presenta complementario del anterior si bien referido a la condena de Edemiro como autor de un delito de apropiación indebida y a la pena que se le impone.

No es eso lo que se infiere de la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en los que puede comprobarse que el Tribunal de instancia explica que fueron los dos acusados, de mutuo acuerdo y con intención de beneficiarse y perjudicar a los otros socios, quienes modificaron las facturas, habiendo quedado acreditado que Edemiro tenía acceso a las claves de facturación de la empresa STORAGE INFORMATICO, S.L., , como expresamente lo declaró la testigo Dª Adelina , en el acto del juicio oral, y que ello no queda desvirtuado por el hecho de que su lugar de trabajo estuviese ubicado en la tienda de la mercantil SMART COMPUTER donde realizaba directamente el cambio de las facturas, como declaró el testigo Sr. Patricio , ya que la modificación de las facturas de STORAGE se realizaba accediendo a las claves de facturación.

Por otra parte ambos acusados ofrecen como descargo que dedicaban ese dinero no contabilizado para ampliar pagos de los empleados de ambas empresas incluido el abono de sus salarios, a través de la caja B, que era controlada únicamente por los acusados al margen de los otros socios, sin embargo, como se señala en la sentencia recurrida esa versión ofrecida por los acusados no ha podido ser confirmada como reconoció el propio perito de parte en el acto del juicio oral. Lo que si queda acreditado es que dispusieron de las sumas que se cuantifican en el relato fáctico y que se abonaba únicamente, al margen de su nómina, las horas extras trabajadas por algunos de los empleados en los sábados.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se reitera la falta de motivación y se alega ausencia de prueba de cargo para condenar por el delito de apropiación indebida y se argumenta, entre otras extremos, que el simple hecho de que se efectuara una alteración contable y hubiera irregularidades en las declaraciones fiscales no es suficiente para considerar que cometieron el delito de apropiación indebida. Y se añade que era necesario conocer si el título por el que las cantidades presuntamente apropiadas eran recibidas por las sociedades establecía un fin distinto de aquél al que en definitiva fueron destinadas como es la compra de mercancías, pago de personal y reparto de beneficios a los socios. También se alega que no existe prueba de cargo suficiente para afirmar que los socios denunciantes ignorasen y no consintieran los hechos denunciados.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar los motivos anteriores en los que se denunciaba falta de motivación sobre los hechos que sustentan el pronunciamiento condenatorio. Hemos hecho mención a los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia sobre los datos o elementos que han sustentado su convicción, analizándose las pruebas practicadas, en particular las declaraciones de los acusados, la testifical de empleados y en especial las pruebas periciales que evidencian la doble contabilidad, que reconocen los propios acusados. A ello se une, por significativa, las testificales depuestas por los empleados D. Patricio y Dª Adelina quien explicaron como se llevaba a cabo la mecánica para rehacer las facturas, como existían facturas que no respondían a las ventas efectuadas, lo que se evidenciaba cuando algún cliente hacía una reclamación, y el protagonismo desarrollado por los acusados Demetrio , que era el "jefe" y el que daba las órdenes, y por su hijo Edemiro , al que podían observar como accedía al programa de contabilidad, como bien claro lo dejó la empleada Adelina . También se motiva en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida las razones por las que se considera más acertado el dictamen pericial emitido por la Agencia Tributaria, teniéndose en cuenta que la prueba pericial de parte no ha podido justificar el destino que se daba a las cantidades procedentes de las ventas reales una vez descontadas las cantidades declaradas y ello porque el propio perito, Don. Eulogio , manifestó que no había hecho las comprobaciones documentales.

Ante las alegaciones de los recurrentes invocando el derecho a la presunción de inocencia, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras). Y resulta evidente que en el presente se cumplen esas verificaciones ya que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia responde a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, habiendo exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Por lo expuesto, han existido pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Este motivo se refiere al acusado D. Edemiro y se afirma que la sentencia recurrida no expone las razones por las que lo considera culpable, se insiste en la falta de motivación y se hace una propia valoración de determinadas pruebas.

Ya nos hemos pronunciado, al examinar motivos anteriores, sobre la las razones que han sustentado la convicción del Tribunal de instancia que queda reflejada en el relato fáctico en relación al acusado D. Edemiro . Se ha dejado expresado y es de reiterar que en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se explica que fueron los dos acusados, de mutuo acuerdo y con intención de beneficiarse y perjudicar a los otros socios, quienes modificaron las facturas, habiendo quedado acreditado que Edemiro tenía acceso a las claves de facturación de la empresa STORAGE INFORMATICO, S.L., como señalaron varios de los testigos, y que ello no queda desvirtuado por el hecho de que su lugar de trabajo estuviese ubicado en la tienda de la mercantil SMART COMPUTER donde realizaba directamente el cambio de las facturas, como declaró el testigo Sr. Patricio , ya que la modificación de las facturas de STORAGE se realizaba accediendo a las claves de facturación, lo que quedó acreditado en el acto del juicio oral, entre otras pruebas, por lo que manifestó la testigo Adelina en dicho acto. Por otra parte ambos acusados ofrecen como descargo que dedicaban ese dinero no contabilizado para ampliar pagos de los empleados de ambas empresas incluido el abono de sus salarios, a través de la caja B, que era controlada únicamente por los acusados al margen de los otros socios, sin embargo, como se señala en la sentencia recurrida esa versión ofrecida por los acusados no ha podido ser confirmada como reconoció el propio perito de parte en el acto del juicio oral. Por otra parte, el Tribunal de instancia explica las razones por las que considera creíble la versión del denunciante Feliciano frente a las manifestaciones de descargo ofrecidas por los recurrentes, a la vista de las demás pruebas practicadas, especialmente cuando varios de los empleados rechazaron que se les retribuyese más cantidad de la que constaba en nóminas y la que correspondía a las horas extras cuando trabajaban un sábado.

Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, en relación al acusado Edemiro y el motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan como documentos que se dicen evidencian error en la valoración de las pruebas los siguientes:

Recibos de salarios obrantes a los folios 140 y siguientes afirmándose que en dichos documentos consta como percibidos por los trabajadores cantidades inferiores a las realmente cobradas por estos y por ello cabe deducir que el dinero retirado en caja se utilizaba, al menos en parte, para pagar retribuciones varias, ya sean pluses, ya sean horas extras, de los trabajadores y no al enriquecimiento personal.

La demanda o papeleta de conciliación que obra entre dichos folios 140 y siguientes presentada por el denunciante Florentino en la que se señala que el denunciante percibía un salario neto mensual de 273.000 pesetas, en quince pagas, si bien por nómina únicamente se le abonaba la cantidad neta de 136.541 pesetas.

Y en un escrito complementario señala como documentos los siguientes:

-Incorpora a los recibos de salarios los nombres de trabajadores, insistiendo que percibían retribuciones reales superiores a las que figuraban en los respectivos recibos de salarios.

-Folios 586 y siguientes del Tomo III y se refiere al informe elaborado por el perito Sr. Carlos Daniel , obrante al folio 612 y en concreto se señala que a la hora de fijar la cuantía presuntamente defraudada se concluye con lo siguiente; "Salvo que las retribuciones satisfechas a los trabajadores y no declaradas por la empresa en caso de ser determinadas disminuya la cuantía...".

-Folios 929 a 938 en los que consta el informe de la Guardia Civil nº NUM000 , concretamente en el folio 938 con la siguiente conclusión: "Los registros relacionados en el documento 26 referidos a los ejercicios 1997, 1998, 1999 y 2000 no se corresponden con exactitud con los contenidos en el disco duro del servidor de STORAGE INFORMATICO S.L., obtenido con ocasión de la entrada y registro de 12-2-2000, aunque las diferencias sean mínimas", se añade que eso equivale a decir que ambos registros son iguales y que el dinero obtenido con las ventas se aplicaba a la compra de mercancía y no al enriquecimiento de los recurrentes.

-Folios 1274 y documentos 27 a 1362 donde consta la conclusión del informe elaborado por el perito Sr. Aquilino , de la Agencia Tributaria, con la siguiente conclusión: "La mera visualización de los albaranes aportados al Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona y que están numerados como documentos 27 a 1362, no permiten afirmar sin llevar a cabo actuaciones adicionales de investigación, que dichos albaranes correspondan efectivamente a albaranes a proveedores, regularización de stock, albaranes a la propia empresa y albaranes salida a la tienda de Andújar" y se dice que ello deja constancia de la duda de ese perito respecto d ella falsificación documental que se imputa a los recurrentes y ello tiene consecuencias en el enjuiciamiento del caso.

Es de recordar la doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación, habiendo señalado en numerosas sentencias (826/2014, de 26 de noviembre y 36/2014, de 29 de enero , entre otras), que para su éxito deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En consecuencia, el documento casacional que sustente el motivo debe gozar de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma de la comisión de un error sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo puede afirmarse de los dos documentos que se señalan en apoyo del motivo.

Y los requisitos que se dejan expresados para que pueda prosperar este motivo de casación no concurren en el presente caso.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, los propios recurrentes manifiestan que esas cantidades que se dicen pagadas a los trabajadores, en cantidades que superan las nóminas, no están determinadas, por lo que difícilmente se puede concluir, con evidencia documental, que el dinero apropiado por los acusados mediante la manipulación de facturas fuera destinado al pago de los salarios de los trabajadores de las empresas. Como antes se señaló, el Tribunal de instancia desestimó el informe pericial de parte ya que el propio perito Don. Eulogio manifestó que no había hecho las comprobaciones documentales respecto al destino del dinero desviado por la falsificación de las facturas, y se han podido valorar otras pruebas, como es el testimonio de los empleados, de las que se excluye que tales empleados participasen de las importantes cantidades apropiadas por los acusados.

Por consiguiente, los documentos señalados no evidencian error en el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 290 y del artículo 252 en relación a la circunstancia 6ª del artículo 250 y artículos 74 y 77 del Código Penal .

Se hace referencia al elemento esencial para diferenciar los tipos de los artículos 252 y 295 del Código Penal y se dice que si los actos de distracción de dinero, bienes o activos de la sociedad se realizan dando a estos un destino diferente del asignado por quien pueda hacerlo en el marco de funcionamiento de la sociedad y que esas conductas se han realizado por el administrador dentro de sus facultades, se estaría en presencia del artículo 295, en tanto que si lo actuado no estaba dentro del ámbito de actuación del administrador, o si el destino del dinero se efectuó fuera del título de recepción del mismo, se encuadraría en el art. 252, y tras señalar sentencias de esta Sala y otros criterios de diferenciación, se señala que resulta evidente la necesidad de distinguir los dos tipos regulados en los artículos 252 y 295 del Código Penal por lo que es necesario realizar un análisis que permita incluir la conducta en uno u otro tipo penal. Y se concluye que en el presente caso según los hechos que se declaran probados no se dan los elementos del tipo del art. 252 del Código Penal por el que se ha condenado a los recurrentes y que, en caso de ser delictiva dicha conducta sería constitutivo del delito tipificado en el art. 295 del CP por el que no se formuló acusación y que procede, por consiguiente, la absolución.

En primer lugar, es oportuno recordar que la acusación particular había solicitado la aplicación del delito de administración desleal en el ámbito societario previsto en el artículo 295 para el caso de que no se hubiese apreciado el delito de apropiación indebida.

En segundo lugar esta Sala se ha pronunciado sobre los criterios que deben tenerse en cuenta para diferenciar el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, previsto en el artículo 252 del Código Penal , del delito de administración desleal en el ámbito societario tipificado en el artículo 295 del Código Penal .

Así, esta Sala ha venido manteniendo que el art. 252 CP que, hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, tipificaba la apropiación indebida, contiene en realidad dos delitos: el delito de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración. Por eso se venía reclamando que el Código Penal reflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde con su distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, que tipifica en dos secciones y artículos distintos la apropiación indebida (artículo 253 ) y la administración desleal (artículo 252) dentro del Título XIII que lleva como rúbrica "De los delito contra el patrimonio y contra el orden socio-económico" y dentro del Capítulo VI "De las defraudaciones".

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado sobre esta doble dimensión del delito de apropiación indebida como es exponente la Sentencia 417/2014, de 23 de mayo , en la que se declara: "son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la apropiación indebida mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP , junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal -decíamos en la STS 656/2013, 22 de julio - parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero....".

La jurisprudencia de esta Sala ha permitido, pues, hacer frente a los supuestos de administración desleal, a través del tipo penal de distracción de dinero contenida en el art. 252 CP , ello sin embargo puede provocar confusión ya que tenemos, de un lado, una administración desleal genérica, la del art. 252 CP y, por otro lado, la administración desleal societaria prevista en el art. 295 CP , sustancialmente igual y, sin embargo, castigada injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa). Por ello hace tiempo que se viene reclamando la supresión del art. 295 CP , llevando la administración desleal al ámbito de los delitos patrimoniales.

Con la reforma operada por la LO 1/2015 se resuelve el problema que suscitaba la diferenciación entre el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, y el delito de societario de administración desleal, que se suprime con esta reforma. Sobre esta cuestión, se ha producido una evolución en la posición mantenida por el Tribunal Supremo ya que la más reciente jurisprudencia ha venido a superar la llamada relación de intersección del ámbito típico de ambas figuras, círculos secantes , que consideraba existente un concurso de normas que se resolvía por la vía del art. 8.4 del CP , principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena, y se ha centrado en diferenciar la clase de exceso cometido, que puede ser intensivo o extensivo. Así, para aplicar el delito del artículo 295, se exige que el administrador desleal, al que éste artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( STS núm. 915/2005 de 11 julio ), suponiendo un exceso extensivo. También se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto, que en el delito de apropiación indebida por distracción se referiría a un supuesto de administración de dinero.

Los distintos criterios que permiten diferencias estas dos figuras delictivas vienen expresados en la Sentencia 765/2013, de 22 de octubre , en la que se declara que esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , 517/2013, de 17 de junio , y 656/2013, de 22 de julio , que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero " que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, de 27 de noviembre ; 867/2002, de 29 de septiembre ; 1835/2002, de 7 de noviembre y 37/2006, de 25 de enero )".

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que " cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )".

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP . , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio , que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

Expuestas las distintas posiciones defendidas para diferenciar el delito societario de administración desleal, que como delito societario desaparece con la reforma operada por LO 1/2015, del delito de administración desleal genérico, en la modalidad de apropiación indebida por distracción, puede comprobarse, dados los hechos que se declaran probados en el supuesto que examinamos, que no puede aplicarse, como se pretende en el motivo, la administración desleal societaria ya que no encajan en ninguna de las posiciones antes expuestas para delimitar esa figura delictiva. Efectivamente, como se señala por el Tribunal de instancia, los acusados recurrentes han realizado actos de apropiación que, aunque lleven aparejada deslealtad, de ningún encajan en las facultades del administrador.

El motivo debe ser desestimado.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 72 del Código Penal .

Con carácter subsidiario se cuestiona la individualización de la pena impuesta y se alega falta de motivación y que el Tribunal de instancia ha apreciado el delito de apropiación indebida como delito continuado y compatible con la agravante 6ª del artículo 250 Código Penal y que ello supone una doble valoración con infracción del principio non bis in idem.

Es cierto, que la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 253/2014, de 18 de marzo , se ha pronunciado sobre esta cuestión y en dicha sentencia se declara que "En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal . No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre). En segundo lugar , el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250. 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras).

En el caso que examinamos en el presente recurso, el importe total de la cantidad apropiada supera con creces los 50.000 euros lo que permite apreciar la agravante específica prevista en el artículo 250.5º del Código Penal , sin embargo, no se expresa en el relato fáctico que en alguna de las ventas realizadas la diferencia entre el precio real cobrado y el falsamente anotado en la contabilidad diaria superase esa cifra de 50.000 euros, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia que se ha dejado expresada, la apreciación conjunta de la continuidad delictiva y el subtipo agravado por superar la suma de 50.000 euros supondría una doble valoración que vulneraría la prohibición constitucional del "bis in idem".

El motivo debe ser estimado, excluyéndose la apreciación, a efectos penológicos, de la continuidad delictiva, si bien debe tenerse en cuenta, en la determinación de la pena, que debe mantenerse la imposición de la pena en su mitad superior por la apreciación de un concurso medial entre los delitos de apropiación indebida y falseamiento de cuentas anuales y contabilidad y la consiguiente aplicación del artículo 77 del Código Penal . En el motivo siguiente se concretarán las penas que corresponde imponer a cada uno de los recurrentes.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6º del Código Penal .

Este motivo se presenta como complementario y subsidiario de los anteriores y se alega que no se ha aplicado correctamente la rebaja de dos grados por la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y se dice que solo se ha rebajado en un grado.

La sentencia recurrida dedica el cuarto de sus fundamentos jurídicos a la individualización de las penas y respecto al delito de apropiación indebida en concurso medial con la falsedad, en el que concurre una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se dice que ello determina que se baje la pena en dos grados, que se concreta, para cada uno de los dos acusados, en un año y ocho meses de prisión.

Examinados los artículos 252 , 250.5 º, 77 , 66 y 70 del Código Penal , la pena que correspondería imponer a cada uno de los recurrentes por el delito de apropiación indebida, en concurso con un delito de falseamiento de cuentas anuales y contabilidad, sería la mitad superior de una pena de prisión que se extiende de uno a seis años, es decir de tres años y seis meses a seis años. Esta pena a su vez, por la concurrencia de una atenuante muy cualificada, debe ser bajada en dos grados, como señala el Tribunal de instancia, lo que supone que la pena a imponer se extendería de diez meses y quince días a un año y nueve meses menos un día.

El Tribunal de instancia, en la individualización de la pena, ha tenido en cuenta una mitad superior por la continuidad delictiva, lo que en este caso no era posible ya que de hacerse se vulneraría el principio " ne bis in idem ". Por ello se estima el motivo en el sentido de sustituir la pena impuesta a cada uno de los recurrentes, por el delito de apropiación indebida en concurso con el delito de falseamiento de cuentas, de un año y ocho meses de prisión por la de once meses de prisión, que se considera adecuada al estar próxima al mínimo legal ya que la sentencia recurrida no aporta razones para imponer una pena superior.

En relación a los dos delitos contra la hacienda pública, la pena a imponer al acusado D. Demetrio , por cada delito, se extiende de uno a cuatro años de prisión y multa del tanto al séxtuplo, según el texto que estaba vigente cuando se cometieron los hechos enjuiciados. La concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas determina que se rebaje la pena en dos grados, por lo que, una vez rebajada, se extendería de tres meses a seis meses menos un día de prisión y respecto a la multa proporcional, la cuota defraudada por el impuesto del valor añadido fue de 146.270,97 euros, por lo que la pena de multa inferior en dos grados se extendería de 36.567,74 a 73.135,48 euros y por el impuesto de sociedades la cuota defraudada fue de 137.762,13 por lo que la pena inferior en dos grados se extendería de 34.440,53 a 68.881,06 euros.

La pena de prisión impuesta por cada uno de los delitos contra la hacienda pública está dentro de los límites legales, una vez bajado dos grados, y se consideran proporcionadas a la gravedad de la conducta. No sucede lo mismo con las penas de multa impuesta de 125.000 y 110.000 respectivamente, pues no se ha tenido en cuenta que la pena de multa debe reducirse, asimismo, en dos grados, como señala el Ministerio Fiscal, al apoyar este extremo del motivo. Por ello, a tenor de lo que se ha dejado expresado en el anterior párrafo, procede sustituir las penas de multa impuestas por las de 36.567,74 y 34.440,53 euros, respectivamente.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 109 , 110 , 115 y 116, todos del Código Penal .

Se dice que no se han establecido razonadamente las bases y cálculos en que se funda la cuantía de la indemnización y que no se ha tenido en cuenta que D. Edemiro era socio al 50% de SMART COMPUTER, S.L., y D. Demetrio era socio al 33% de la sociedad STORAGE INFORMATICO, S.L., y que se debería determinar la parte que corresponde a los restantes socios ya que en otro caso D. Demetrio y D. Edemiro se estarían indemnizando a ellos mismos.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, los perjudicadas por los delitos cometidos por los acusados recurrentes lo son las sociedades SMART COMPUTER y STORAGE INFORMATICO, S.L. que deben ser indemnizadas en las cantidades fijadas por el Tribunal de instancia, de acuerdo con los hechos que se declaran probados, y ello al margen del porcentaje que posean los acusados respecto de cada uno de las sociedades, siendo correctas las bases que se tienen en cuenta para fijar las cuantías de las indemnizaciones, a las que se refiere el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida.

Este último motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Emilio

UNICO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 122 del Código Penal .

Se dice indebidamente condenado afirmándose que las cantidades percibidas por el ahora recurrente responden al pago o contraprestación pactada en su día por renunciar a un contrato de arrendamiento a favor de STORAGE INFORMATICO S.L., y por tanto carece del carácter lucrativo que recoge la sentencia y se señala las declaraciones de D. Feliciano

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se hace referencia al documento nº 89 de la causa consistente en un artículo estatutario referente a la retribución de los Administradores y se dice que no es excluyente de que el administrador por el solo hecho de serlo no pueda recibir un salario en nómina por su trabajo diario en la Sociedad como trabajador más por cuenta ajena.

Y en el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse penado un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación.

Se alega que la cuantía fijada es superior a la reclamada por la acusación particular, única solicitante.

Los tres motivos del recurso pueden ser examinados conjuntamente.

El artículo 122 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, dispone lo siguiente: El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo. Así en la Sentencia 227/2015, de 6 de abril , se declara que el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas: a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Cpenal . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto , sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita --art. 1305 CCivil--. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de Marzo --. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación --como es el caso de autos-- al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal -- STS 600/2007 --. En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 Cpenal equivalente al art. 108 del anterior Cpenal , es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

En la Sentencia 212/2014, de 13 de marzo , se expresa que la responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio.

En la Sentencia 287/2014, de 8 de abril , se recuerda que jurisprudencialmente se ha determinado que son requisitos para la aplicación del precepto: 1º) Que alguien se aproveche del delito o falta. 2º) Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal, correspondiente. 3º) Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo no oneroso. Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del art 116, con el contenido de los arts 109 y ss CP , sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio (Cfr SSTS 9-3-1974 , 5-12-1980 , 20- 3-1993, 21-12-1999 , 14-6-2000 , 25-2-2003 , 24-9-2004 , 28-11-2006 , 9-5-2007 , 11-9-2007 ; 1024-2009, de 24 de septiembre;114/2009 , de 11 de febrero). Y esta Sala ha declarado que se encuentra en el caso la esposa del acusado, que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tendido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia (Cfr. STS 532/2000, de 30 de marzo ; STS 1313/2006, de 28 de noviembre ; 1224/2006, de 7 de diciembre ).

En la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo , declara que es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero. Pero claro es que está pensado para la intervención de un tercero, de modo alguno para quien está acusado de la comisión delictiva, y resulta absuelto. En el caso de A G R, la cuestión es mucho más clara, ya que ha sido acusada directamente de cooperadora necesaria de los delitos propuestos, de manera que en modo alguno es un tercero en concepto de partícipe lucrativo. El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal . De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil. Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo , se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un «título lucrativo». No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil «ex delicto», sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada. No siendo, pues, terceros a este proceso, sino verdaderos acusados absueltos, el motivo no puede prosperar.

Y en la Sentencia 814/2011, de 15 de julio , se expresa lo siguiente: 1. La responsabilidad civil por participación a título lucrativo en los efectos de un delito o falta tiene una entidad propia que la diferencia de otros orígenes de esa clase de responsabilidad. Decíamos en la STS 57/2009 , citada por la STS nº 1394/2009 , que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo , 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ). Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del « crimen receptationis » en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan). 2. La atribución a la recurrente de responsabilidad civil por su participación en los efectos del delito a título lucrativo encuentra serias dificultades si se tiene en cuenta que el precio obtenido lo fue, es cierto, como consecuencia de la aportación de un documento falso que permitió la celebración de la compraventa, pero en cualquier caso la percepción del precio tenía como contraprestación la entrega de una vivienda de su propiedad. También es cierto que la diferencia de precio existente entre el oficialmente permitido y el realmente percibido, queda fuera de los límites marcados por la regulación de las viviendas de protección oficial y en ese sentido tiene naturaleza ilegal, pero ello solo permite, en su caso, la imposición de las sanciones administrativas pertinentes, sin que afecte a la eficacia de la compraventa. La fijación de un precio superior al normativamente establecido como máximo puede suponer la imposición de sanciones administrativas, pero no invalida el acuerdo entre las partes respecto del precio de la transacción. Por ello, pueden fijar válidamente un precio superior. Dicho en otras palabras, la celebración de la compraventa y el acto de disposición consistente en la entrega del importe del precio, tienen su causa en la maniobra engañosa. Pero la fijación de la cuantía del precio es independiente de la misma. 3. Pero, además, como argumenta el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares en nombre de A, modificaron en el juicio oral sus conclusiones provisionales elevando a definitivas nuevas pretensiones respecto de la responsabilidad civil. Así, A, solicitó que los acusados le indemnicen en la cantidad de 29.802 euros correspondiente al valor de la vivienda objeto de autos en el momento en que se perdió el derecho de adquisición preferente, y J interesó que se le indemnizara en diferentes y precisos conceptos entre los que no se encuentra el importe de los gastos originados por su condición de parte en el proceso civil de retracto. Por lo tanto, dado el principio de rogación que rige en esta materia, no es posible acordar una indemnización por conceptos no solicitados por las partes perjudicadas.

En los hechos que se declaran probados, en relación al acusado de haber participado lucrativamente de los efectos de un delito, se dice que Emilio vino recibiendo de manos de Demetrio , y a cuenta de Storage Informático, diversas cantidades en efectivo de entre 50.000 y 100.000 pesetas, con una frecuencia que oscilaba entre las mensualidades y los trimestres, no percibiendo ningún sueldo como administrador de Storage informático hasta el año 2001 una vez que se había interpuesto la denuncia.

Lo ambiguo de los términos del relato fáctico no permite sustentar que esas entregas procedan de las cantidades indebidamente apropiadas por los otros acusados y por otro lado, la imprecisión de las cantidades recibidas hace imposible determinar la posible cantidad de la que pudiera haberse aprovechado, por todo ello, acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho antes referencia y coincidiendo con el Ministerio Fiscal que apoya el recurso por no concurrir los presupuestos que caracterizan la participación a título lucrativo de los efectos del delito, el recurso debe ser estimado, dejándose sin efecto la declaración de partícipe a título lucrativo.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los acusados D. Demetrio y D. Edemiro , contra sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de julio de 2014 , en causa seguida por delitos de apropiación indebida, falseamiento de cuentas anuales y documentación contable y contra la hacienda pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el acusado D. Emilio , contra mencionada sentencia, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas.

Remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil quince.

En el procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona con el número 25/2012 y seguido ante la Sección Novena de Audiencia Provincial de Barcelona por delitos de apropiación indebida, falseamiento de cuentas anuales y documentación contable y contra la hacienda pública y en cuyo Procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de julio de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: