ATS, 8 de Julio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:5652A |
| Número de Recurso | 3103/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Benjamín presentó, el día 19 de noviembre de 2014, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 391/14 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas nº 954/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Palma del Condado.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- La procuradora D.ª Raquel Cano Cuadrado, designada por el turno de oficio, por resolución de fecha de 3 de marzo de 2015, para comparecer ante esta Sala en nombre y representación de D. Benjamín , como parte recurrente. La procuradora D.ª Irene Arnes Bueno presentó en fecha 12 de diciembre de 2014 escrito personándose ante esta Sala en nombre y representación de D.ª Tomasa .
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- La parte recurrente no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, al ser beneficiario del derecho de justicia gratuita.
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- Por Providencia de fecha 29 de abril de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 20 de mayo de 2015, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por escrito presentado en la misma fecha la parte recurrida mostró su conformidad al respecto. El Ministerio Fiscal en escrito presentado el 13 de mayo de 2015 interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Orduña Moreno .
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- Por la parte recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en juicio de modificación de medidas definitivas tramitado por razón de la materia, siendo el cauce de acceso a casación el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16ª.1.5ª. de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , y se articula en un motivo único que se formula por infracción del artículo 92 del Código Civil , con cita de los artículos 10 , 14 y 24 y 39 de la Constitución Española , y el artículo 3.1 del Convenio sobre los derechos del niño, argumentando a modo de escrito de alegaciones que debe de estimarse la guardia y custodia compartida, por consideración prevalerte el interés del menor.
Cita en apoyo las Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Primera de 27 de septiembre de 2011 , 2 de noviembre de 2010 , 10 de marzo de 2010 , 11 de marzo de 2011 , 9 de marzo de 2012 y 9 de mayo de 2012 . Señala asimismo que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales citando al efecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 12ª de 14 de octubre de 2011 y 20 de junio de 2013 y de la Audiencia Provincial de Tarragona sección primera de 18 de enero de 2013.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo atendida la ratio decidendi y los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3 º, 477.2.3 º y 3 LEC ).
El recurso de casación incurre en la expresada causa de inadmisión por lo siguientes motivos: a) falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo en que se articula el recurso cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se fije, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) falta de acreditación de interés casacional invocado por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales al exigirse que sobre un problema jurídico relevante para el fallo se indiquen dos sentencias firmes de una misma Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes de la misma u otra Audiencia Provincial, siendo una de las sentencias invocadas la recurrida, presupuesto que no acredita la parte recurrente pues se citan tres sentencias de Audiencias Provinciales y si bien dos son de una misma sección tan solo se cita otra desconociendo si es en el mismo sentido o contrario; c) En todo caso el recurso no puede prosperar por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados, ya que la disconformidad de la parte recurrente pasa por una revisión del material probatorio ( art. 483.2 , 3º LEC ), pues si bien se entabló el presente procedimiento solicitando la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a favor del padre, la Audiencia Provincial confirmando la resolución de primera instancia señala que no ha quedado probado una modificación de la circunstancias concurrentes que permitan la modificación de la medida solicitada, por cuanto las alegaciones realizadas por la parte ahora recurrente, en relación a la alteración de conducta de la menor, su dificultad para relacionarse, su bajo rendimiento escolar, ha quedado desvirtuado por la prueba testifical y documental practicada y obrante en las actuaciones , sin que haya concurrido ninguna alteración de las circunstancias concurrentes que permitan estimar la modificación solicitada.
De esta forma, el recurso de casación se articula sobre una base fáctica no fijada por la sentencia de la Audiencia Provincial, y no existe por tanto el interés casacional alegado porque la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se invoca sólo podría incidir en el fallo sise realizara una valoración de la prueba y se fijara como probado el supuesto de hecho que sostiene el recurrente, en definitiva, a través de una tercera instancia.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones en relación a la admisión del recurso interpuesto.
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- La improcedencia del recurso de casación determina en todo caso la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Benjamín , contra la sentencia dictada, con fecha 8 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 391/14 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas nº 954/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma del Condado.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
