STS, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2015:3090 |
| Número de Recurso | 838/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil quince.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social Doña Ana Alvarez Moreno, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 2700/2013 , formulado frente a la sentencia de fecha 12 de febrero de 2013, dictada en autos 449/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró , seguidos a instancia de DOÑA Otilia , contra dicho recurrente, sobre PENSION DE JUBILACION.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,
Con fecha 12 de febrero de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Sra. Otilia , y dirigida contra el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS), DECLARANDO EL DERECHO de la demandante a JUBILACIÓN ANTICIPADA, con un 68,60% de la base reguladora de 1.371,71 euros, y fecha de efectos de 24 de abril de 2012, CONDENANDO a la parte demandada estar y pasar por el contenido de esta sentencia".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Presentando solicitud de jubilación la Sra. Otilia , nacida el día NUM000 de 1951, en fecha de 24 de abril de 2012, el INSS dicta resolución el día 27 de abril de 2012 (sic) en la que manifiesta que en la fecha del hecho causante, NUM000 de 2012, el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), en el que se debe causar la pensión, no prevé la jubilación anticipada con menos de 65 años por cese involuntario, según lo establecido en el artículo 161 bis 2 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y la Disposición Adicional Octava de la misma ley , por lo que se deniega la pensión a la reclamante.
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- Presentada reclamación administrativa previa en la que básicamente se alega que la Sra. Otilia habría cotizado durante 32 años, 4 meses y 17 días, es decir, un total de 11.825 días, de los que sólo un 27% serían en el RETA por lo que la pensión debería ser causada en el Régimen General, el INSS dicta resolución en fecha de 23 de mayo de 2012 en la que desestima esa reclamación, poniendo de manifiesto, por un lado, que la Sra. Otilia no presenta cotizaciones en ninguna mutualidad de trabajadores por cuenta ajena anteriores al 1 de enero de 1967, hecho que no es discutido y presenta un total de 5.845 días cotizados computables en el RETA y un total de 5.138 días cotizados computables en el Régimen General, por lo que el RETA es el régimen en el que debe causar la pensión y en él no se prevé la jubilación anticipada, haciendo remisión de nuevo a lo previsto en el artículo 161 bis 2 de la LGSS y la Disposición Adicional Octava de la misma ley .
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- La Sra. Otilia fue perceptora del subsidio para mayores de 52 años a partir del día 22 de abril de 2009 y por ello se llevó a cabo la cotización en un total de 1.090 días.
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- El total de días cotizados en el Régimen General es de 6.228, mientras que en el RETA es de 6.069.
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- Subsidiariamente, el INSS admite una base reguladora de 1.371,71 euros, con un porcentaje del 68,60% y fecha de efectos del día 24 de abril de 2012".
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia nº 449/2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró, dictada el 12/02/2013 , que confirmamos en su totalidad. Sin costas".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 20 de mayo de 2013 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos en relación con lo dispuesto en la disposición adicional vigésima octava de la Ley General de la Seguridad Social , así como lo previsto en el art 43 del Decreto 2530/70 en relación con lo dispuesto en el art. 89 Orden de 24 de septiembre de 1970.
Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de noviembre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada en firme, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, que dictaminó en el sentido de considerar el recurso procedente,
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 6 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar.
La pensión de jubilación solicitada por la trabajadora demandante había sido inicialmente denegada por el INSS por entender que tiene cotizados 5845 días cotizados en RETA y 5138 en el RGSS y que aquél no prevé dicha jubilación por cese involuntario con menos de 65 años. La sentencia de instancia, que considera probado que la actora ha cotizado 6.228 días al RGSS (5138 + 1090 como perceptora del subsidio de desempleo para mayores de 52 años) y 5069 al RETA, reconoció a la actora la pensión de jubilación con un 68,60% de una base reguladora de 1.371,71 y efectos de 24 de abril de 2012, lo que fue confirmado por la de suplicación, que argumenta que a los 5138 días cotizados en el RGSS hay que añadir 1090 días cotizados en período de percepción del subsidio de mayores de 52 años porque " si bien la DA 28ª excluye el cómputo de esos 1090 días a efectos de la carencia para el acceso a la prestación, no los excluye para determinar el régimen que resulta aplicable, que aquél que tenga mayor número de cotizaciones, habiéndose de computar a tales efectos, como dispone pfo 2 del artículo único del RD-ley 5/98, la totalidad de las que acredite el interesado, expresión ésta que no excluye las realizadas en período de percepción del subsidio de mayores de 52 años, por lo que acreditando 6228 en el RGSS y sólo 6069 en el RETA, el régimen aplicable es el RGSS donde sí se reconoce el derecho a la jubilación anticipada para cuya carencia, conforme al art 4.1 del RD 691/91 pueden ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión" .
La entidad gestora acude a la casación para la unificación de doctrina con cita de contradicción de la STSJ de Aragón de 20 de mayo de 2013 , habiendo informado el Mº Fiscal en el sentido de que se considere procedente dicho recurso.
En orden a la previa determinación de la existencia, o no, del requisito de la contradicción exigido por el art 219.1 de la LRJS cabe señalar que la sentencia de referencia contempla también un caso de jubilación anticipada cuya prestación es igualmente reconocida en la instancia y que, sin embargo, se deniega en suplicación, al estimarse el recurso del INSS, señalándose en el primer fundamento de derecho de la sentencia del TSJ que la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar "la validez de las cotizaciones efectuadas por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 13 de marzo de 2012 (1167 días) durante el cual la demandante percibió de aquel organismo el subsidio de desempleo de trabajadores mayores de 52 años. La actora acredita durante su vida laboral 8.036 días cotizados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) y 2.494 días al Régimen General (RGSS)...."
De cuanto se transcribe de dichas resoluciones se deduce la existencia de contradicción, pues en ambos casos se trata, en definitiva, de determinar la validez, a efectos de cómputo del período de carencia de la pensión de jubilación de dos personas menores de 65 años a la fecha de la solicitud prestacional, del tiempo de percepción del subsidio de desempleo, y ello se ha resuelto de modo opuesto en una y otra pues en la recurrida se sostiene que aunque no cabe computar las cotizaciones de ese tiempo para dicho período de carencia, lo es para determinar el Régimen aplicable, de lo que resulta que en el caso presente sería el RGSS y en él es posible la jubilación anticipada, mientras que en el caso de la sentencia de referencia se decide que dicho tiempo no es computable y, por tanto, que el Régimen de incardinación a estos efectos es el RETA, que es donde se acredita el mayor número de cotizaciones y donde no se contempla la jubilación anticipada.
Entrando en el examen de las infracciones legales que se dice en el recurso que se han cometido, a saber, el art 35 y el 43 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , en relación este último con el art 89 de la O. De 24 de septiembre de 1970, ha de tenerse en cuenta lo que sigue: la sentencia de instancia declara probado en el hecho cuarto de su relación fáctica, y la de suplicación lo mantiene, que el total de días cotizados en el Régimen General es de 6228 mientras que en el RETA es de 6069. La primera de tales cifras (6228) resulta, según se infiere de los dos ordinales anteriores (segundo y tercero), de sumar a 5138 días de cotizaciones en el RGSS como trabajadora por cuenta ajena, otros 1090 días durante los cuales las actora percibió el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.
El recurso habla del cómputo recíproco de cotizaciones pero no lo niega en este caso, sin que tampoco se cite como infringido el RD 691/1991, de 12 de abril, que lo regula y en cuyo ámbito objetivo descrito en su art 2 no queda excluída la jubilación anticipada. Por tanto, ha de entenderse que cabe sumar los períodos cotizados en el RGSS y en el RETA, sosteniendo tan solo la entidad gestora que conforme a la Disposición Adicional vigésimoctava de la LGSS en relación con su art 218.2 no se puede tener en cuenta para la determinación del período de carencia lo cotizado durante el periodo de percepción del subsidio de desempleo (1090 días) el período computable en el RGSS es tan solo de 5138 días inferior a los 6069 del RETA y, como consecuencia de ello, que el Régimen por donde se ha de satisfacer la pensión resultante es este último, más como en él no existe la jubilación anticipada, la prestación deviene imposible.
La cuestión ha de resolverse partiendo de que si a priori existe período de carencia en virtud del mencionado cómputo recíproco, ya no resulta de aplicación la referida Disposición adicional 28ª de la LGSS y sobre esta base, no es posible excluir los días de cotizaciones del tiempo de subsidio de desempleo para mayores de 52 para la determinación del período de cotizaciones totales al RGSS, de donde resulta que no ha de tenerse en cuenta la más reducida cifra de 5138 días sino la de 6228 en el RGSS, superior, por tanto, a la de 6069 del RETA.
A partir de ahí, pues, el Régimen a tener en cuenta es el General y no el de Trabajadores Autónomos, toda vez que se recoge también el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y con referencia a la de instancia que "el último período cotizado es de 30/07/11 a 15/04/12 y consta en el RGSS".
Y puesto que en dicho Régimen es donde está prevista la jubilación anticipada ex art 161 bis de la LGSS , el recurso no puede prosperar, siquiera sea por razones distintas de las que esgrime la sentencia recurrida para desestimar la suplicación del INSS, porque no se trata de que sea aplicable al caso el RDL 5/1998 de 29 de mayo, por el que se dictan reglas para el reconocimiento de la jubilación anticipada del sistema de la Seguridad Social en determinados casos especiales (posterior Ley 47/1998, de 23 de diciembre), que erróneamente aquélla hace prevalecer en este caso sobre la Disposición Adicional 28ª de la LGSS , toda vez que no se cumple el requisito del nº 2 a) del art único de aquél de que la actora tuviese la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 o en cualquier fecha con anterioridad, lo que la sentencia de instancia negaba ya en el segundo de sus hechos probados cuando dice que el INSS dictó resolución en su día denegando la prestación porque "no presenta cotizaciones en ninguna mutualidad de trabajadores por cuenta ajena anteriores al 1 de enero de 1967, hecho que no es discutido ", sin que tal manifestación se haya visto alterada en suplicación. A pesar de ello y puesto que como se ha dicho, el Régimen aplicable al caso es el General totalizando los períodos cotizados al mismo y al RETA, la solución es la precitada, confirmatoria del fallo de la resolución combatida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 2700/2013 , formulado frente a la sentencia de fecha 12 de febrero de 2013, dictada en autos 449/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró , seguidos a instancia de DOÑA Otilia , contra dicho recurrente, sobre PENSION DE JUBILACION. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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