STS, 22 de Junio de 2015

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"FALLAMOS.-

Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se dice en los antecedentes de esta sentencia y en consecuencia declaramos:

1. - La nulidad de pleno derecho del procedimiento expropiatorio objeto del presente procedimiento, al haber incurrido la Administración en vía de hecho.

2. - El derecho a percibir una indemnización en concepto de daños y perjuicios del 25% sobre la cantidad de 74.163,88 € en que se valora el bien expropiado.

3. - El derecho a percibir los intereses legales desde la fecha de privación del bien, esto es, desde su ocupación material".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Doña Carolina , Don Alexis , Don Aquilino , Don Aurelio , Don Benjamín y Doña Encarna , presentó escrito ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso y, en su virtud, se acuerde que se case y se anule la sentencia recurrida, resolviendo conforme a Derecho en los términos suplicados en nuestra demanda, en nuestro escrito de conclusiones y en este recurso".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal del Ayuntamiento de Lucena, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia inadmitiendo y/o desestimando el mismo y confirmando la Sentencia recurrida, con expresa condena en costas a los recurrentes".

Por su parte El Letrado de la Junta de Andalucía presentó escrito oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia desestimándolo, con costas ara la recurrente".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 10 de junio de 2015, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

En el presente recurso de casación, interpuesto por el representante legal de doña Carolina y D. Alexis , D. Aquilino , D. Aurelio , D. Benjamín y Doña Encarna contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 21 de mayo de 2013 (rec. 108/2011 y 109/2011 acumulados), posteriormente aclarada por Auto de 12 de junio de 2013, por la que se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los hoy recurrentes en casación contra la resolución de la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba, adoptado en sesión de 26 de noviembre de 2010, por el que se fijó el justiprecio de las Parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , sitas en el término municipal de Lucena, afectadas por el "Proyecto de Expropiación de terrenos destinados a equipamiento socio-sanitario" por el procedimiento de tasación conjunta.

La sentencia recurrida, tras la aclaración realizada, declara la nulidad de pleno derecho del procedimiento expropiatorio al haber incurrido la Administración en vía de hecho, y reconoce el derecho a percibir una indemnización en concepto de daños y perjuicios "correspondiente al 25% de 300.735,04 € más los intereses legales desde su ocupación material".

Motivos de casación.

1. El primer motivo de casación, formulado al amparo del art. 881.c) de la LJ , denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución , art. 218 de la LEC y de la jurisprudencia que los interpreta, al haber incurrido la sentencia impugnada en una incongruencia interna, como consecuencia de declarar que el propietario ha de quedar indemne por la expropiación ilegal sufrida y, por otro, atribuirle un justiprecio inferior al que le hubiese correspondido si la expropiación se hubiese realizado legalmente respetando los trámites legalmente establecidos.

   Argumenta que si la sentencia considera que la expropiación sufrida trae causa de la modificación puntual del PGOU de Lucena y, por lo tanto, no podía iniciarse el expediente expropiatorio antes de la entrada en vigor de dicha modificación del Planeamiento, por lo que declara nulo de pleno derecho el expediente expropiatorio iniciado antes de la aprobación de la misma, dicha Modificación implicaba un variación en la delimitación del área de reparto, del aprovechamiento medio y, sobre todo, de una nueva clasificación urbanística del suelo como suelo urbanizable sectorizado, por lo que el momento al que debe referir la valoración de los bienes indebidamente ocupados era el posterior a esa modificación del Planeamiento y el justiprecio tendría que haber tomado en consideración la nueva clasificación urbanística que le hubiese correspondido. Sin embargo, la sentencia dio por buena la valoración de la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba, que valoró el suelo como no urbanizable y refirió la valoración a 23 de abril de 2009 , esto es, a una fecha en la que no se había publicado por primera vez la modificación del PGOU de Lucena y no se habían subsanado las deficiencias apreciadas en dicho Plan.

   Por todo ello, considera que la sentencia incurre en incongruencia interna al establecer un justiprecio referido a una clasificación urbanística distinta y a un momento anterior a la clasificación y al momento a que se hubiese referido el justiprecio de haberse seguido los trámites legalmente establecidos, haciendo de peor condición a un propietario privado ilegalmente de un bien que a ese mismo propietario si hubiese sido privado de ese bien en virtud de un procedimiento legalmente tramitado.

2. El segundo motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución y 218 de la LEC y de la jurisprudencia que los interpreta por entender que la sentencia incurrió en incongruencia interna al anteponer y condicionar el planteamiento de cuestiones litigiosas decisivas (clasificación del suelo, fecha a la que referir la valoración y su valoración como sistema general que crea ciudad) a la existencia o no de medios de prueba, alterando el orden lógico decisorio. Considera que el fundamento de derecho noveno y el fallo son inexplicables e ilógicos y contradictorios con lo fundamentado previamente.

   Y añade que el Tribunal solo aprecia la parte valorativa del informe pericial, la coincidente con la que efectúa la Comisión, pero guarda silencio sobre otros puntos del dictamen que abordan cuestiones litigiosas decisivas que aparta por entender que su examen resulta inútil, referidos a la situación urbanística en la que quedarían los terrenos ocupados una vez que entrase en vigor la Modificación Puntual, por lo que a la hora de calcular la indemnización por ocupación ilegal ignora las consecuencias valorativas de dicha Modificación Puntual del PGO de Lucena.

3. El tercer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución , artículos 33.1 33.2 , 65.2 y 67.1 de la LJ y 218 de la LEC y de la jurisprudencia que los interpreta, al haber incurrido la sentencia en incongruencia interna entre la parte de la sentencia que afirma que la indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de anulación del procedimiento expropiatorio en los que se aprecia la imposibilidad material de restituir el terreno al propietario será el justiprecio que se señale incrementado en un 25% en relación, con lo afirmado más adelante entendiendo que el acuerdo impugnado a cuyo valorar ha de estarse no opera como justiprecio sino como valor del bien.

4. El cuarto motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución , artículos 33.1 , 33.2 , 65.2 y 67.1 de la LJ y art.218.1 de la LEC y de la jurisprudencia que se cita, al haber incurrido la sentencia en "incongruencia mixta o por desviación" ("extra petita") al resolver una cuestión distinta de la pedida por la parte, dado que lo solicitado fue la fijación del justiprecio incrementado en un 25% del valor "a fecha de cuando se declare esa imposibilidad de restitución" o en caso de convalidarse las actuaciones desde el momento de la entrada en vigor de la Modificación del PGOU de Lucena (el 28 de abril de 2010). Considera que la sentencia debió de haberse ceñido a los términos en los que se formuló la pretensión consistentes en indemnizar en un 125% referida al momento en que se declaró la imposibilidad de restitución "in natura" (21 de mayo de 2013) y subsidiariamente el 25% del justiprecio que se habría obtenido si se hubiese considerado la expropiación legal.

   A su juicio, el justiprecio expropiatorio tendría que estar referido a un momento posterior a la entrada en vigor del nuevo Plan y, por lo tanto, el valor del suelo se tendría que haber calculado de acuerdo con la nueva clasificación del suelo y los nuevos parámetros urbanísticos por él establecidos (áreas de reparto, aprovechamientos urbanísticos...). Lo que no se podía hacer, a juicio de la parte recurrente, es calcular el justiprecio, base del cálculo de la indemnización por ocupación ilegal, partiendo de la consideración del suelo como no urbanizable, dando por buena la valoración del perito judicial y del Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones, pues ello implica alterar el orden cronológico lógico de toda actuación expropiatoria apartándose de lo solicitado en la demanda, valorando el suelo como una indemnización "pre-expropiatoria".

5. El quinto motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 36 de la LEF , 24 de la Ley 6/1998, 21.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, y la jurisprudencia que cita. Y todo ello porque la sentencia recurrida ha dado por bueno el justiprecio de la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba, que valoró el suelo como no urbanizable y refirió la valoración de la indemnización de daños y perjuicios causados a un momento anterior a la Modificación Puntual del PGOU de Lucena en ejecución del cual se ocuparon ilegalmente los terrenos de los recurrentes.

   A juicio de los recurrentes, la jurisprudencia que cita ( SSTS de 19 de febrero de 2013 (rec. 1549/2010 ), 13 de marzo de 2013 (rec. 3154/2010 ) 15 de marzo de 2013 (rec. 2762/2010 ) deja claro que la forma de calcular la indemnización por ocupación ilegal de los bienes derivada de la nulidad del procedimiento expropiatorio, se calcule con un incremento del justiprecio que ha de hallarse como si de un procedimiento expropiatorio se tratase.

   El Tribunal de instancia, a su juicio, tendría que haber calculado el justiprecio de los bienes expropiados, base de la indemnización por ocupación ilegal, refiriéndolo a la fecha en que se declaró la imposibilidad de restitución de los terrenos (21 de mayo de 2013) o, en todo caso, a un momento posterior a la entrada en vigor de la Modificación del PGOU de Lucena (28 de abril de 2010), valoración en la que tendría que haber tenido en cuenta la nueva clasificación urbanística del suelo, los nuevos usos y aprovechamientos urbanísticos e incluso la consideración como sistema general que crea ciudad, utilizando el aprovechamiento urbanístico de las parcelas urbanas o urbanizables del entorno. La indemnización, cuando se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio y se considera que concurre la imposibilidad de devolución, debe estar referida a la fecha de la sentencia, según STS de 22 de febrero de 2012 (rec. 6226/2008 ) y sin embargo la sentencia refiera la indemnización derivada de la nulidad del procedimiento expropiatorio declarando su ocupación ilegal a un momento anterior a la expropiación mantenido el Acuerdo de la Comisión de Valoración (23 de abril de 2009) que ella misma declaró nulo y sin acoger las modificaciones que en la clasificación y uso del suelo introdujo la Modificación del PGOU de Lucena, haciendo de peor condición a la víctima de una vía de hecho que al titular del mismo bien de haberse seguido una expropiación legal. Y esa legalidad de la actuación pasaría por aprobar el planeamiento urbanístico legitimador de la misma y solo después de su entrada en vigor se iniciaría el procedimiento expropiatorio.

6. El sexto motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 62 y 66 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia que los interpreta, con cita de algunas sentencias. Y ello porque al admitir la valoración practicada por el Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba, ha conservado un acto nulo de pleno derecho que debería haber tenido un contenido diferente a la vista de las Modificaciones introducidas en el Planeamiento urbanístico de Lucena. Sin embargo, la sentencia tras declarar la nulidad de dicho acuerdo, al haber acordado la nulidad de todo el procedimiento expropiatorio, conserva la validez del valor alcanzado y se basa en la presunción de acierto de los acuerdos de las Comisiones Provinciales de Valoración y su coincidencia con el resultado obtenido por el perito judicial.

7. El séptimo motivo, formulado al amparo del art. 88.1d) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , artículos 57.3 y 67.2 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia que los interpreta, con cita de numerosas sentencias. Y ello al considerar que la sentencia impugnada al admitir la valoración practicada por la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba, que refirió su valoración a un momento anterior a la Modificación Puntual del PGOU de Lucena, ha otorgado eficacia retroactiva a dicho acto con efectos desfavorables para el interesado, puesto que el supuesto de hecho del que partía la sentencia para que la expropiación fuese legal (la aprobación de la Modificación Puntual del PGOU de Lucena y el régimen urbanístico que en él se establecía) no existían en la fecha a la que se retrotrajo la Comisión Provincial de Valoraciones valorando el suelo como no urbanizable en lugar de considerarlo como suelo urbanizable destinado a un sistema general que crea ciudad.

8. El octavo motivo, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 60.1 , 60.4 , 60.6 y 61.1 de la LJ y de los artículos 346 y 347 de la LEC como consecuencia de que el Tribunal "a quo" ha permitido que el perito haya dejado de responder, tanto en su dictamen como en la ratificación, a dos puntos de hecho de su pericia que fueron expresamente admitidos por la Sala en su providencia de 11 de mayo de 2012, puntos que, a la postre, han resultado decisivos para que el Tribunal considerase que no existía prueba alternativa a la valoración. La Sala admitió la práctica de una prueba pericial en los términos en los que fue solicitada por el recurrente que incluía que el perito se pronunciase "en todo caso" sobre el aprovechamiento urbanístico y el valor de repercusión "si dichas superficies fuesen consideradas como suelo urbanizable ordenado o si fuese aplicable la doctrina jurisprudencial sobre valoración de los suelos destinados a sistemas generales que crean ciudad". El perito no valoró esta hipótesis y se limitó a valorar únicamente el aprovechamiento urbanístico del suelo considerado como no urbanizable. Y tanto en la citación para el acto de ratificación como en la ratificación misma la parte solicitó que el perito se pronunciase sobre estos extremos, que fueron rechazados por el Magistrado Ponente. Todo ello considera que le ha generado indefensión.

   Por ello solicita de este Tribunal que estime el motivo case la sentencia pero aunque el art. 95.2.c) ordene en tales casos reponer las actuaciones al momento en que se hubiese producido la infracción, dado que la practica pericial tenía por objeto una valoración referido a un momento posterior a la Modificación del Plan conforme a suelo urbanizable programado, urbano no consolidado o suelo destinado a sistemas generales para crear ciudad y dado que este Tribunal, a resolver el recurso de casación, tiene que pronunciarse sobre el momento al que debe referirse la valoración y sobre la aplicación de otros parámetros urbanísticos, solicita que pese a la estimación de este motivo el Tribunal si no considerase suficientemente acreditada la cuantía de la indemnización por ocupación ilegal la respuesta a tales preguntas deberán de dejarse para ejecución de sentencia, previa la fijación de las bases necesarias.

9. El noveno motivo, planteado al amparo del art. 88.1 d) de la LJ , invoca la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y de los artículos 218.2 , 317 , 318 , 319.1 , 324 , 326 , 334 , 348 , 385 y 386 de la LEC y de los artículos 60.3 y 60.4 de la LJ así como de la jurisprudencia que los interpreta, con cita de numerosas sentencias. Y todo ello al considerar que el tribunal incurrió en una valoración arbitraria, inverosímil e inmotivada de la prueba al haber ignorado pruebas documentales, publicas y privadas, aportadas, al haber atribuido valor de presunción judicial de certeza a un documento público declarado nulo por la propia sentencia (Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones) y al haber ignorado afirmaciones del dictamen pericial (especialmente las relativas a los puntos de hecho B, C, G, H)) demostrativas de la afección del suelo que nos ocupa a un sistema general de equipamientos que crea ciudad, que es, cuando menos, suelo urbanizable ordenado y que se encuentra urbanizado. Todo lo cual determina la falta de lógica de anular un procedimiento expropiatorio, incluida la resolución de la Comisión de Valoraciones, y confirmar la valoración dada en dicha resolución referida a un momento anterior a la Modificación del Planeamiento legitimador de la expropiación, lo que determina la imposibilidad de que el suelo sea valorado como no urbanizable.

   La Sala, a su juicio, tenía que haber partido de las condiciones urbanísticas que la Modificación del Planeamiento otorgaba al terreno, que como mínimo habrían sido la de suelo urbanizable sectorizado, aunque la parte sostiene que tendría que haber sido la de suelo urbanizable ordenado no necesitado de Plan Parcial ni ordenación detallada o de suelo urbano no consolidado; la afección de los terrenos a un sistema general que creaba ciudad, valorando el suelo con arreglo a los aprovechamiento urbanístico atribuidos por el Planeamiento o en su caso la media de los aprovechamiento lucrativos del PGOU de Lucena.

   Sin embargo, bajo la excusa de tratarse de una ocupación ilegal y de que no hay propiamente un justiprecio, se determina el "valor del bien" arrogándose una absoluta libertad para determinar unilateralmente cuales son las premisas valorativas a tener en cuenta, sin entrar a considerar por "inútiles" cuestiones básicas referidas a la valoración como son el momento al que debe entenderse referida y la clasificación urbanística, parte de su valoración como rústico y la refiere a un momento anterior a la Modificación del Plan de Lucena para afirmar que no resulta probada una valoración alternativa, que, por otra parte, fue impedida al no permitir que el perito respondiese a los extremos solicitados.

   Considera que si este Tribunal no tuviese elementos suficientes para determinar la cuantía de la indemnización por ocupación ilegal, deberá dictar las bases para la determinación su cuantía en periodo de ejecución de sentencia.

10. El décimo motivo, planteado al amparo del art. 88.1 d) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 12.3 , 24 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, al no haber valorado el suelo como urbanizado a pesar que así consta en la Modificación del PGOU de Lucena y en el dictamen emitido por el perito judicial al contestar a los puntos B, C, y H en el que se afirmaba que dicho suelo tan solo necesitaba para su desarrollo urbanístico un Proyecto de Obras Públicas Ordinarias "pudiendo llegar a contar con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, pudiendo llegar a implantar en ellos el edificio o edificios de equipamiento asistencia sin otras obras generales que las de conexión de las infraestructuras a las instalaciones ya en funcionamiento al lado izquierdo de la carretera o bien en la parte superior con la existencia de un Polígono industrial", siendo de aplicación el criterio valorativo establecido en el art. 24.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008 . Y porque el informe pericial admite (al contestar al punto B) que los terrenos expropiados están consolidado en las 2/3 partes del espacio aparto para la edificación e integrados en la malla urbana y en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos, con lo que admite la procedencia de ser clasificado como suelo urbano no consolidado.

11. El undécimo motivo, subsidiario del anterior y al siguiente, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción del art 25 del Real Decreto Legislativo 2/2008 . Argumenta que caso de no ser estimada la petición de valoración del suelo como urbanizado o por referencia a aprovechamientos urbanístico reconocidos por el planeamiento o en aplicación dela jurisprudencia sobre sistemas generales destinados a crear ciudad, se le debe conceder la indemnización establecida en el art. 25 de dicha norma , que le fue denegada por la sentencia, por habérsele privado de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización a pesar de reunir los requisitos establecidos para ello, sin perjuicio de la posible inconstitucionalidad de dicha norma en relación con el art. 33.3 de la Constitución al no percibir el expropiado la totalidad de su indemnización en relación con el derecho al aprovechamiento urbanístico.

12. El motivo décimosegundo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 22.2 párrafo segundo , 24 y 27.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008 y de la jurisprudencia que los interpreta, con cita de varias sentencias. Y ello por entender que la sentencia, ignorando la documentación aportada tanto al expediente como con la demanda y lo afirmado en el dictamen del perito judicial (puntos B, C, G, H) no tuvo en cuenta la doctrina consagrada en la jurisprudencia sobre valoración de los suelos destinados a sistemas generales destinados a crear ciudad, tomando en consideración los aprovechamientos urbanísticos del entorno. La sentencia no se pronuncia sobre si el equipamiento socio-sanitario para cuya ejecución se ocuparon ilegalmente los terrenos constituye un sistema general que crea ciudad.

13. El motivo decimotercero, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución , 33.1 y 67.1 de la LJ y de la jurisprudencia que cita, al entender que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva al no resolver sobre la pretensión quinta de la demanda en relación con la posible inconstitucionalidad de algunos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008 al poder resultar incompatibles con el art. 33.3 de la Constitución . Considera que en el supuesto de que se valorase el suelo por su situación básica rural, a tenor del art. 23 del R.D Legislativo 2/2008 e incluso aceptando la inclusión de la indemnización por perdida de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización art. 25 del R.D Legislativo 2/2008 se le estaría privando del aprovechamiento urbanístico que le habría reconocido la Ley urbanística andaluza tras la Modificación del Planeamiento, por entender que los preceptos de la norma estatal vulneraría las competencias autonómicas exclusivas impidiendo que recibiese la indemnización a la que tiene derecho en virtud del art. 33.3 de la Constitución .

14. El motivo decimocuarto, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la infracción de los arts. 24 de la C.E , art. 71.1 d) de la LJ , y varias sentencias del Tribunal Supremo porque pese a haber reconocido el derecho a la indemnización si consideraba que no tenía elementos suficientes para determinar la cuantía en lugar de establecer las bases para su fijación y diferir la fijación del justiprecio para ejecución de sentencia, valora esta indemnización utilizando el acuerdo de la Comisión de Valoraciones que la propia sentencia había anulado y sin conceder a las partes un trámite de alegaciones sobre la cuantía, las bases valorativas, el momento al que referir la valoración y los documentos y fuentes utilizados.

15. El motivo decimoquinto, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 24 C.E . artículos 33.1 , 33.2 , 65.2 y 67.1 de la LJ , y 218.2 de la LEC y de la jurisprudencia citada en el motivo cuarto, al haber incurrido la sentencia en incongruencia mixta o por desviación "extra petita" al resolver una cuestión distinta de la pedida en relación con la nulidad de la Modificación del Plan General de Ordenación urbana de Lucena, ya que resuelve desestimar dicha nulidad en base a vicios procedimentales cuando lo verdaderamente pretendido en la demanda era la anulación por motivos de fondo, concretamente por la indebida clasificación del suelo pretendiendo, como impugnación indirecta, su clasificación como suelo urbanizable ordenado.

Causa de inadmisibilidad.

La Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Lucena aduce la inadmisibilidad del recurso por entender que tanto en el escrito de preparación como en el de interposición los preceptos que cita son incompatibles entre sí, invocando tanto la aplicación de la Ley 6/1998 como del Texto Refundido de 2008, y no desarrolla la necesaria y exigible justificación de que su transgresión ha sido determinante del fallo y finalmente porque pretende una revisión de la prueba.

La inadmisión planteada no puede admitirse, pues con independencia de que el recurso de casación pueda invocar como normas infringidas preceptos de diferentes Leyes que no son compatibles entre sí por razones temporales, ello no determina la inadmisión de todo el recurso sino la eventual desestimación de los motivos a aquellos preceptos que no resulten aplicables al supuesto que nos ocupa. Por otra parte, el extenso y prolijo recurso de casación razona, con carácter general, la relevancia que las infracciones denunciadas tienen para la decisión del supuesto enjuiciado.

Finalmente, no puede considerarse que todos los motivos de casación susciten una valoración alternativa de la prueba, basta con comprobar que en muchos de ellos se denuncian errores "in procedendo", y en aquellos que se denuncian errores "in iudicando" muchos de ellos aparecen referidos a infracciones sustantivas y otros a la posible valoración arbitraria de la prueba, y en este último caso tampoco se aprecia la concurrencia de una causa de inadmisión, pues en determinados supuestos excepcionales la jurisprudencia ha considerado posible cuestionar la valoración de la prueba practicada si la valoración realizada resulta ilógica o arbitraria, por lo que no cabe en principio, y sin juzgar la viabilidad de dichos motivos inadmitirlos de plano.

Se desestima la causa de inadmisión.

Incongruencia interna de la sentencia.

Los motivos primero, segundo y tercero del recurso están destinados a denunciar diferentes incongruencias internas de la sentencia.

Debe empezar por recordarse que conforme a una reiterada jurisprudencia de este Tribunal -cabe citar las sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 2010 (recurso 3505/05 ) y 11 de octubre de 2010 (recurso 815/06 )-, el vicio de incongruencia interna de la sentencia se produce por falta de coherencia o de correlación entre la "ratio decidendi" y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva. En la sentencia, los fundamentos fácticos y jurídicos forman un todo con su parte dispositiva justificando los pronunciamientos del fallo, por lo que la incongruencia interna será apreciable cuando la fundamentación de la sentencia sea tan contraria al fallo, que este resulta inexplicable.

El primer motivo de casación considera que la sentencia incurre contradicción porque después de afirmar que el propietario ha de quedar indemne por la expropiación ilegal sufrida le atribuye un justiprecio inferior al que le hubiese correspondido si la expropiación se hubiese realizado legalmente, respetando los trámites legalmente establecidos. A tal efecto, afirma que si la sentencia considera que la expropiación sufrida trae causa de la modificación puntual del PGOU de Lucena y, por lo tanto, no podía iniciarse el expediente expropiatorio antes de la entrada en vigor de dicha modificación del Planeamiento, que implicaba un variación en la delimitación del área de reparto, del aprovechamiento medio de dicha área de reparto y, sobre todo, de una nueva clasificación urbanística del suelo como suelo urbanizable sectorizado, el momento al que debe referir la valoración de los bienes indebidamente ocupados era el posterior a esa modificación del Planeamiento y el justiprecio que tendría que haber tomado en consideración es el correspondiente a la nueva clasificación urbanística que le hubiese correspondido. Sin embargo, la sentencia dio por buena la valoración de la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba que valoró el suelo como no urbanizable y refirió la valoración a 23 de abril de 2009 , esto es, a una fecha en la que no se había publicado por primera vez la modificación del PGOU de Lucena y no se habían subsanado las deficiencias apreciadas en dicho Plan.

La sentencia después de declarar la nulidad del procedimiento expropiatorio y consecuentemente el acuerdo de valoración fijando el justiprecio, considera que la indemnización debe estar referida al valor del bien expropiado incrementado en un 25%. Al tiempo de fijar la indemnización por la ilegal ocupación del bien acoge el valor inicialmente fijado por la Comisión de Valoraciones por entender que representa el valor adecuado al ser este coincidente con el alcanzado por el perito judicial. Ninguna incongruencia interna se aprecia, pues con independencia de la conformidad o no a derecho del momento al que refiere la valoración y de los criterios de valoración acogidos por la sentencia, la discrepancia ha de hacerse valer, como se ha hecho en otros motivos del recurso de casación, mediante la cita de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidas, pero no cabe imputar a la sentencia incongruencia interna de la misma, al no apreciarse un desfase contrario a la lógica entre los pronunciamientos de su parte dispositiva y lo argumentado en la fundamentación de la sentencia.

La segunda incongruencia interna, denunciada en el segundo motivo de casación, considera que al anteponer y condicionar el planteamiento de cuestiones litigiosas decisivas (clasificación del suelo, fecha a la que referir la valoración y su valoración como sistema general que crea ciudad) a la existencia o no de medios de prueba altera el orden lógico decisorio. Y tan solo toma en consideración una parte del informe pericial, la coincidente con la que efectúa la Comisión, pero guarda silencio sobre otros puntos del dictamen que abordan cuestiones litigiosas decisivas, referidas a la situación urbanística en la que quedarían los terrenos ocupados una vez que entrase en vigor la Modificación Puntual.

La parte vuelve a plantear como incongruencia interna su discrepancia con el momento de valoración y las características urbanísticas tomadas en consideración por la sentencia, por lo que, en realidad, cuestiona el resultado alcanzado por la sentencia al tiempo de valorar el bien, cuestiones todas ellas ajenas a la pretendida incongruencia interna. Sin que tampoco la pretendida valoración parcial del informe pericial integre un supuesto de incongruencia interna de la sentencia.

La tercera incongruencia interna denunciada, recogida en el tercer motivo de casación, hace referencia a la pretendida contradicción que aprecia el recurrente entre la parte de la sentencia que afirma que la indemnización de daños y perjuicios, en los supuestos de anulación del procedimiento expropiatorio y en los que se aparece la imposibilidad material de restituir el terreno al propietario, será el justiprecio que se señale incrementado en un 25%, en relación con lo afirmado más adelante entendiendo que el acuerdo impugnado a cuyo valorar ha de estarse no opera como justiprecio, puesto que se anula el procedimiento expropiatorio, sino como valor del bien.

No es fácil de comprender el significado de este motivo, pues el hecho de que el Tribunal afirme que la determinación de las indemnizaciones en los supuestos en los que se declare la ilegalidad de la expropiación y se acuerde la imposibilidad de restitución in natura puede determinarse por referencia al justiprecio del bien incrementado en un 25% no es contradictorio con afirmar que en realidad el valor que se fija por tal concepto no es propiamente un justiprecio sino un valor del bien que se toma como referencia para fijar el importe de la indemnización debida, pues ambas afirmaciones son perfectamente compatibles, como más adelante señalaremos.

Se desestiman los motivos primero, segundo y tercero.

Incongruencia "extra petita".

Los motivos cuarto y decimoquinto denuncian la incongruencia "extra petita" de la sentencia por entender que la sentencia resuelve cuestiones distintas a las pedidas por la parte.

El primero por entender que la parte solicitó la fijación de un justiprecio incrementado en un 25% del valor del bien a "fecha de cuando se declare esa imposibilidad de restitución" o en caso de convalidarse las actuaciones desde el momento de la entrada en vigor de la Modificación del PGOU de Lucena (el 28 de abril de 2010). Considera que la sentencia debió de haberse ceñido a los términos en los que se formuló la pretensión consistentes en indemnizar en un 125% referida al momento en que se declaró la imposibilidad de restitución "in natura" (21 de mayo de 2013) y subsidiariamente el 25% del justiprecio que se habría obtenido si se hubiese considerado la expropiación legal.

Debe señalarse que el suplico de la demanda de instancia se solicitaba, entre otras peticiones, en que se declarase la ocupación ilegal y vía de hecho y la imposibilidad de reposición "in natura" al estado anterior a la expropiación "reconociendo en su virtud a mis representado su derecho a percibir, además del justiprecio de los bienes y derechos expropiados, un 25% más de dicho justiprecio en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por esa ocupación ilegal de sus fincas" y el hecho de que el recurrente referirse esa valoración a un momento distinto del que el Tribunal consideró procedente no implica incongruencia extrapetita alguna, pues la pretensión era obtener una declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio y la obtención de una indemnización por la ocupación ilegal de tales bienes, y el Tribunal resolvió esta pretensión, aunque sin acoger su petición relativa al momento de valoración y la clasificación urbanística de los terrenos, lo cual no incurre en incongruencia extrapetita alguna, pues el Tribunal no está obligado a conceder lo solicitado por el recurrente en los mismos términos en los que lo solicita, sino a resolver sus pretensiones pudiendo conceder menos de lo pedido. Debe recordarse que tanto el momento como los criterios de valoración utilizados por la Comisión de valoraciones fueron rebatidos por la Junta de Andalucía en la contestación a la demanda, por lo que formaron parte del debate de instancia. El recurrente en este motivo parece confundir la incongruencia extrapetita con la integra estimación de su pretensión, conceptos que no son asimilables.

En segundo lugar, en el motivo decimoquinto, considera que la sentencia incurre en incongruencia "extra petita" al desestimar nulidad de la Modificación del Plan General de Ordenación urbana de Lucena en base a vicios procedimentales cuando lo verdaderamente pretendido en la demanda era la anulación por motivos de fondo, concretamente por la indebida clasificación del suelo pretendiendo, como impugnación indirecta, su clasificación como suelo urbanizable ordenado.

También este motivo ha de ser desestimado porque el recurrente en la instancia solicitó (apartado tercero de su fundamentación jurídica), la nulidad del procedimiento expropiatorio al haberse iniciado y ocupado las fincas sin la cobertura de la definitiva aprobación de la Modificación del PGOU que amparaba esta expropiación, solicitando la existencia de una vía de hecho, por la imposibilidad de aplicación retroactiva de dicha norma. La sentencia acogió esta petición y apreció la nulidad del procedimiento expropiatorio por tal motivo y entendió que la Administración había incurrido en una vía de hecho fijando una indemnización por la ocupación ilegal de tales bienes, no se aprecia, por tanto, incongruencia "extrapetita" alguna.

Se desestiman los motivos cuarto y decimoquinto.

Incongruencia omisiva. Falta de respuesta a la petición de inconstitucionalidad de determinados preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008.

El motivo decimotercero del recurso de casación alega la incongruencia omisiva de la sentencia al no haber dado respuesta a su petición referida a la posible inconstitucionalidad de algunos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2008.

La sentencia en el último párrafo del fundamento jurídico noveno responde a esta petición afirmando que "sin que esta Sala encuentra razones para plantear la cuestión de inconstitucionalidad que propone la parte recurrente, quien ni tan siquiera justifica o motiva el porqué de tal petición más allá de una vaga referencia al art. 33 de la CE ". El Tribunal razonó, por tanto, sobre la no necesidad de plantear la inconstitucionalidad pretendida por lo que no se aprecia incongruencia omisiva alguna. Debe recordarse, además, que el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad es una potestad del Tribunal. En tal sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en distintas sentencias (SSTC 148/86 , 133/87 , 23/88 , 67/88 , 78/88 , 128/89 , 206/90 , 119/91 y 151/91 entre otras) sobre la inexistencia de un derecho subjetivo de la parte litigante al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad e incluso a la negativa a abrir el trámite previo de alegaciones para su posible planteamiento o a la eventual ausencia de toda motivación sobre su no planteamiento ( ATC 275/83 de 8 de junio ). Así en la sentencia 119/1991 se afirma que " si bien las partes pueden instar del órgano judicial su planteamiento, la decisión de suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, el cual por el mero hecho de no plantearla y aplicar la ley, que pese a la opinión en contra del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio derecho fundamental alguno de este ".

Y finalmente debe recordarse que la constitucionalidad del art. 23 del RD Legislativo 2/2008 , relativo a la valoración del suelo rural, en relación con el art. 33 de la Constitución ya fue analizada y refrendada por STC 1141/2014, de 11 de septiembre (fundamento jurídico 9. B).

Se desestima el motivo.

Falta de respuesta a diversos extremos de la pericia.

El motivo octavo denuncia la indefensión sufrida por el hecho de que el Tribunal, y más concretamente el Magistrado que asistió a la comparecencia de ratificación del informe pericial, no le permitiese al perito la inclusión en su informe de alguno de los extremos solicitados como pericia, concretamente el aprovechamiento urbanístico y el valor de repercusión "si dichas superficies fuesen consideradas como suelo urbanizable ordenado o si fuese aplicable la doctrina jurisprudencial sobre valoración de los suelos destinados a sistemas generales que crean ciudad". El perito no valoró esta hipótesis y se limitó a valorar únicamente el aprovechamiento urbanístico del suelo considerado como no urbanizable.

Lo cierto es que el perito emitió su dictamen sin limitación alguna por parte del Tribunal, respondiendo a las diferentes cuestiones planteadas. Y en el acto de aclaración el Letrado preguntó al perito que aclarase su informe sobre el valor que se asignaría al terreno si se aplicase la doctrina sobre sistemas generales. El perito contestó que parte de los terrenos serían rústicos y otra parte urbanos y que había respondido a ambos extremos en su informe, y después de su insistencia el perito se reiteró en lo afirmado en el informe, por lo que el Tribunal no lo limitó en forma alguna, por el contrario, el perito emitió el informe en los términos que consideró adecuados y solo ante la insistencia del letrado en que el perito modificase su informe el Magistrado ponente le puso de manifiesto que el perito ya había contestado a dichos extremos y no estaba obligado a asumir lo pretendido por el recurrente. Por otra parte, la aclaración de este extremo solo resultaría relevante si la aplicación de la doctrina de sistemas generales tuviese alguna incidencia en la valoración de estos terrenos, cuestión que más adelante examinaremos.

Se desestima este motivo.

Vulneración del art. 71.d) de la LJ . Tramite de alegaciones para determinar la cuantía de la indemnización.

El decimocuarto motivo denuncia la infracción del art. 71.d) de la LJ por entender que el tribunal de instancia, si consideraba que no tenía elementos suficientes para determinar la cuantía de la indemnización procedente, debió de fijar las bases para su fijación y diferir la fijación del justiprecio para ejecución de sentencia, y, sin embargo, valora esta indemnización utilizando el acuerdo de la Comisión de Valoraciones que la propia sentencia había anulado y sin conceder a las partes un trámite de alegaciones sobre la cuantía, las bases valorativas, el momento al que referir la valoración y los documentos y fuentes utilizados.

El citado precepto, tal y como el mismo dispone, tan solo faculta al tribunal a diferir la fijación de la indemnización procedente para ejecución de sentencia cuando considere que no constan en autos elementos suficientes para fijar dicha indemnización, pero lo cierto es que el Tribunal consideró que sí disponía de elementos suficientes para fijar dicha indemnización, utilizando como referencia las pruebas practicadas, por lo que no necesitaba acudir a la previsión contenida en el art. 71.d) de la LJ . Cuestión distinta es que el recurrente no se muestre conforme con la cantidad concedida por tal concepto, pero ello no determina la vulneración del art.71.d) de la LJ ni se precisaba un nuevo trámite de audiencia sobre unos extremos y en relación con la prueba de la indemnización que ya había sido suficientemente debatida a lo largo del proceso.

Se desestima este motivo.

Momento al que ha referirse la valoración de los bienes indebidamente ocupados por una expropiación declarada ilegal.

Los motivos quinto y séptimo del recurso de casación, cuestionan el momento al que la sentencia de instancia refirió la valoración de los terrenos para fijar el importe de la indemnización por la indebida ocupación. El recurrente reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 36 de la LEF , 24 de la Ley 6/1998, 21.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, y la jurisprudencia que cita, por haber dado por bueno el justiprecio de la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba, que valoró el suelo como no urbanizable y refirió la valoración de las fincas a un momento anterior a la Modificación Puntual del PGOU de Lucena en ejecución del cual se ocuparon ilegalmente los terrenos de los recurrentes.

A juicio de los recurrentes, con abundante cita de jurisprudencia - SSTS de 19 de febrero de 2013 (rec. 1549/2010 ), 13 de marzo de 2013 (rec. 3154/2010 ) 15 de marzo de 2013 (rec. 2762/2010 )- la forma de calcular la indemnización por ocupación ilegal de los bienes derivada de la nulidad del procedimiento expropiatorio, debe realizarse por un incremento del justiprecio, fijado como si de un procedimiento expropiatorio se tratase, y refiriéndolo a la fecha en que se declaró la imposibilidad de restitución de los terrenos coincidente con la fecha en que se dictó la sentencia del tribunal de instancia en el que se adoptó esta decisión (21 de mayo de 2013 ) o, en todo caso, a un momento posterior a la entrada en vigor de la Modificación del PGOU de Lucena (28 de abril de 2010), valoración en la que tendría que haber tenido en cuenta la nueva clasificación urbanística del suelo, los nuevos usos y aprovechamientos urbanísticos e incluso la consideración como sistema general que crea ciudad, utilizando el aprovechamiento urbanístico de las parcelas urbanas o urbanizables del entorno.

Para da respuesta a estos motivos debe tomarse en consideración que el Acuerdo de la Comisión de Valoraciones por el que se fijó el justiprecio de los bienes expropiados refirió la valoración a fecha 23 de abril de 2009, momento de la publicación del proyecto expropiatorio por el procedimiento de tasación conjunta en el Boletín oficial de la Provincia. El perito judicial valoró el suelo como rústico por el sistema de capitalización de rentas, refiriendo la valoración al mes de mayo de 2009, fecha de la publicación en el BOJA de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbanística de Lucena.

La sentencia impugnada confirmó la valoración de tales bienes alcanzado por la Comisión de Valoraciones, al entender que el valor por ella alcanzado coincidía con el fijado por el perito judicial.

El Tribunal Supremo en STS de 22 de febrero de 2012 (rec. 6226/2008 ) por lo que respecta al momento de valoración de la indemnización por indebida ocupación derivada de la ilegalidad de una actuación expropiatoria previa y la imposibilidad de restitución in natura, ha señalado que " esta Sala viene reconociendo que lo procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , en los casos de vía de hecho e imposibilidad de devolución , es fijar una indemnización equivalente al valor que tengan los terrenos ocupados indebidamente por la Administración en la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal, es decir en el momento de la sentencia , y que a la indemnización así fijada se le puede añadir otra cuando se acredite la existencia de perjuicios derivados de la indebida ocupación de los terrenos. En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras muchas, en la sentencia de 15 de octubre de 2008 (RC 2671/2007 )".

Por tanto, para fijar el importe de la indemnización, conforme señala la jurisprudencia, ha de estarse al momento en que se declara la imposibilidad de restitución al titular de los bienes ocupados de forma ilegal, por lo que su valoración, cualquiera que sea su situación urbanística y el método aplicable ha de estar referida a la fecha de la sentencia de instancia el 21 de mayo de 2013 . Será a esta fecha a la que habrá de valorase los terrenos a efectos de indemnizar a los titulares de los mismos por su privación y por su indebida ocupación, fecha a la que deberá referirse la normativa aplicable para su valoración, y las características urbanísticas a ponderar para su adecuada valoración.

Se estiman estos motivos.

Cuestión distinta es la pretensión de la parte relativa a la valoración como suelo urbano no consolidado, urbanizable sectorizado o adscrito a sistemas generales destinado a crear ciudad, derivada de los cambios de clasificación y aprovechamiento del área de reparto, introducidos por la modificación del Planeamiento de dicha localidad, cuestiones que se abordan a continuación.

Determinación del importe de la indemnización. Valoración del bien.

Los motivos sexto, noveno, décimo, décimo segundo del recurso de casación, cuestionan desde diferentes perspectivas, la valoración de los terrenos expropiados realizada por la sentencia de instancia.

En el motivo sexto considera que la sentencia, al admitir la valoración practicada por el Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba, ha conservado un acto nulo de pleno derecho que debería haber tenido un contenido diferente a la vista de las Modificaciones introducidas en el Planeamiento urbanístico de Lucena. En el motivo noveno se denuncia la arbitraria valoración de la prueba (ignorado pruebas documentales, publicas y privadas, aportadas, y las afirmaciones contenidas en el dictamen pericial (especialmente las relativas a los puntos de hecho B, C, G, H)) demostrativas de la afección del suelo que nos ocupa a un sistema general de equipamientos que crea ciudad, para considerar que el terreno que nos ocupa es, cuando menos, suelo urbanizable ordenado y que se encuentra urbanizado y que se debería haber partido de las condiciones urbanísticas que la Modificación del Planeamiento otorgaba al terreno. En el motivo décimo, denuncia el que no se valorase el suelo como urbanizado, a pesar que así consta en la Modificación del PGOU de Lucena y en el dictamen emitido por el perito judicial al contestar a los puntos B, C, y H, siendo de aplicación el criterio valorativo establecido en el art. 24.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008 . Y en el motivo décimo al no haber tenido en cuenta la doctrina consagrada en la jurisprudencia sobre valoración de los suelos destinados a sistemas generales destinados a crear ciudad en función de los aprovechamientos urbanísticos del entorno.

Para dar respuesta a tales motivos conviene empezar por aclarar que en los supuestos en los que se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio se trata de fijar la indemnización que ha de percibir el titular por la imposibilidad de restitución "in natura" de los bienes expropiados . Cuando la sentencia, como es el caso que nos ocupa, anula el procedimiento expropiatorio y consecuentemente de todos los actos que en él se integran, incluido el justiprecio fijado en su día, dicho justiprecio se sustituye por una indemnización de perjuicios. En este sentido es reiterada y unánime nuestra jurisprudencia, cabe citar la Sentencia de 15 de marzo de 2013 (casación 2762/10 ), en la que decíamos que " cuando se declara la nulidad del procedimiento expropiatorio no procede ya fijar justiprecio alguno, porque declarado ilegal el acto de desposesión de los bienes, lo procedente es que se proceda a su restitución, y, además de ello, a indemnizar los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado. En suma, es cierto que ya no procedería hablar de justiprecio porque no existe expropiación ni, por tanto, reglas legales de valoración ". Igualmente, en la Sentencia de 5 de diciembre de 2011 (casación 5678/08 ), con cita en otras anteriores (4 de marzo de 2000, casación 6843/94 ; 27 de enero de 2011, casación 4007/96 ; y, 8 de junio de 2002, casación 1047/99 ), se afirmaba que " las consecuencias de la declaración de nulidad del expediente expropiatorio, en los casos en los que resulte imposible reponer la situación a su estado primitivo por estar íntegramente ejecutada la obra, no son la retroacción de dicho expediente a su iniciación, sino la indemnización de los daños y perjuicios que se le han causado al propietario con la ocupación ilegal de sus bienes....., y se ha venido calculando dicha indemnización en atención al justiprecio debido más un veinticinco por cien ". A ellas puede añadirse, entre otras muchas, la de 19 de noviembre de 2013 (casación 1111/11).

Ahora bien, esta indemnización no necesariamente tiene que corresponderse con el justiprecio del bien más un porcentaje de incremento. Como ya dijimos en la como ya señalamos en la STS de 26 de diciembre de 2013 (rec. 447 / 2011) y reiteramos en la STS de 31 de enero de 2014 (rec. 1903 / 2011) "... la nulidad del procedimiento expropiatorio alcanza al acto impugnado, la determinación del justiprecio por el Jurado, "lo que hace que pierda su razón de ser la discusión o conflicto sobre la determinación del justiprecio y su cuantificación, que constituía el objeto del proceso, en cuanto la desaparición del procedimiento expropiatorio impide hablar de justiprecio, que no puede identificarse con la indemnización que en su caso corresponda al afectado, por los perjuicios causados por tal actuación administrativa y, en particular, la que con carácter sustitutorio resulte de la imposibilidad material de devolución de los bienes, aunque en determinadas circunstancias se haya tomado como referencia por la jurisprudencia, a efectos de fijar dicha indemnización, la aplicación de un porcentaje de incremento sobre el mismo, en razón de la vía de hecho en que incurre la Administración por la desaparición sobrevenida de la causa expropiandi, sin que ello permita identificar ambos conceptos ni suponga que, necesariamente, haya de fijarse tal indemnización con referencia al justiprecio previamente determinado en forma." Y se añadía en dichas sentencias que "únicamente podrá ser sustituida por una indemnización, al amparo de las previsiones del artículo 105 LJCA , cuando resulte acreditada la imposibilidad material de la restitución, por haberse realizado la obra que motivó la expropiación, sin que pueda confundirse dicha indemnización, sustitutoria de la obligación de restitución de la finca ilegalmente ocupada, con el justiprecio resultante del procedimiento expropiatorio tramitado con arreglo a derecho.

De acuerdo con lo anterior, no es posible acceder a la pretensión de la parte recurrente, que solicita una indemnización constituida por el justiprecio determinado por el Jurado y confirmado por la sentencia impugnada, una vez sea revisado por esta Sala, incrementado en un 25%, pues dicho justiprecio, como se ha insistido, resultó afectado por la invalidez que alcanza a todo el procedimiento expropiatorio, siendo la primera consecuencia o efecto de dicha nulidad la devolución de la finca ilegalmente ocupada".

Es por ello que si bien dicha indemnización puede fijarse en determinados supuestos tomando como referencia el justiprecio expropiatorio en su día fijado e incrementarlo en un determinado porcentaje como perjuicio por la indebida ocupación, en otras ocasiones, especialmente cuando se cuestiona el justiprecio o éste no existe, no se puede tomar el justiprecio fijado por el Jurado como un elemento de juicio válido para calcular la indemnización. Como afirmábamos en la STS de 25 de septiembre de 2012 (rec. 1153 / 2009) " La consecuencia de todo ello es la existencia de una vía de hecho con los efectos que precisa nuestra sentencia de 15 de octubre de 2008 acerca de la posibilidad de concesión de un 25% de incremento sobre el justiprecio, siempre que así se interese al revisarse el acuerdo del Jurado y se solicite por parte del expropiado, aunque esta solución necesariamente no es la que ha de ser adoptada en todos los casos, ya que en tal supuesto, cuando se ha producido una nulidad de la actuación expropiatoria y conforme a lo dispuesto en el articulo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se ve privado ilegalmente, por una indemnización, referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecie por el Tribunal".

Es por ello que la sentencia impugnada al fijar la indemnización tomando como referencia el valor del bien fijado en su día como justiprecio por la Comisión de Valoraciones, previamente anulado por el Tribunal, y referido a una fecha de valoración improcedente, ha vulnerado la jurisprudencia antes citada por lo que ha de ser anulado. Pero dado que el recurrente pretende fijar esa indemnización refiriéndola al valor del bien expropiado referido a la fecha en que se acuerda la imposibilidad de la restitución, no es posible incrementar dicho importe con un porcentaje del 25%, ya que dicha indemnización ya incluye una valoración actualizada del bien y los perjuicios derivados de la ocupación se retribuyen con los intereses legales desde la fecha de privación del mismo.

Pues bien, para determinar el importe de esa indemnización por referencia al valor del bien a fecha 21 de mayo de 2013 ha de partirse de que la normativa aplicable por razones temporales es la contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dado que las normas de valoración no solo son aplicables a efectos reparcelatorios sino también para determinar el importe de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Ello permite descartar todas las infracciones referidas a la Ley 6/1998, norma que no resulta aplicable por razones temporales, y exige aclarar que tanto la Ley 8/2007 como el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio han modificado los criterios de valoración que se contenían en la Ley 6/1998 respecto al suelo no urbanizado, especialmente la posibilidad de seguir aplicando la jurisprudencia referida a sistemas generales destinados a crear ciudad invocada por el recurrente.

La Exposición de Motivos de dicha norma desvincula la valoración de la clasificación del suelo, afirmando que " Debe valorarse lo que hay, no lo que el Plan dice que puede llegar a haber en in futuro incierto. En consecuencia, y con independencia de las clases y categorías urbanísticas de suelo, se parte en la Ley de las dos situaciones básicas y mencionadas: hay un suelo rural, eso es, aquel que no está funcionalmente integrado en la rama urbana, y otro urbanizado, entendiendo por tal el que ha sido efectiva y adecuadamente transformado por la urbanización. Ambos se valoran conforme a su naturaleza, siendo así que solo en el segundo dicha naturaleza integra su destino urbanístico, porque dicho destino se ha hecho realidad ".

Y así el art. 12 de dicha norma se refiere a estas dos situaciones básicas: suelo rural y suelo urbanizado, teniendo la consideración de suelo rural, según el apartado b) de dicho precepto " el suelo para que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan el paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización ..."

Como ya afirmamos en nuestras sentencias de 27 de octubre de 2014 (Recurso: 174/2012 ) 31 de marzo de 2015 (rec. 4476/2012 ) entre otras) la "... jurisprudencia, que interpretaba las normas de valoración contenidas en la Ley 6/1998 (en concreto de su art. 25 ), en las que se partía de que los terrenos deben tasarse con arreglo a su clasificación urbanística, sostenía como excepción que, en los casos en los que unos terrenos destinados a sistemas generales se encuentren clasificados como no urbanizables o carezcan de clasificación específica, procede valorarlos como urbanizables siempre y cuando la infraestructura que justificase su expropiación estuviese destinada a "crear ciudad". Lo que obligaba a valorar tales infraestructuras o servicios y su integración en el entramado urbano con el fin de determinar si contribuía a crear ciudad y si su valoración como suelo no urbanizable generaba un indebido aislamiento o singularización respecto de su entorno. El fundamento de esta jurisprudencia se basaba, pues, en el principio de equidistribución de las cargas y de los beneficios derivados del planeamiento, intentando evitar que por razón de su clasificación formal en el Planeamiento se perjudicase a aquellos propietarios respecto a los demás propietarios no expropiados que se beneficiarían de la expansión de la ciudad. Esta jurisprudencia había establecido, no obstante, algunas correcciones negándose la aplicación sin más de aquella tesis a las calzadas interurbanas, pues de otro modo se llegaría al absurdo de considerar urbanizable todo suelo sobre el que se proyecte establecer una vía de comunicación, incluidas las autopistas, las carreteras nacionales en toda su extensión y las redes ferroviarias [véanse la sentencia de 29 de abril de 2004 , ya aludida, y la más reciente de 16 de junio de 2008 (casación 429/05 , FJ 1º)].

La Ley 8/2007 cambia los criterios de valoración del suelo, desvinculando su tasación de su clasificación urbanística, para atender exclusivamente a su situación, así se establece expresamente en su artículo 21.2 de dicha norma al señalar que "El suelo se tasará en la forma establecida en los artículos siguientes, según su situación y con independencia de la causa de la valoración y el instrumento legal que la motive". Se atiende, por tanto, a la situación fáctica o real del terreno en el momento de su valoración, distinguiendo en su artículo 12 dos situaciones posibles: suelo rural o suelo urbanizado.

La situación de suelo rural no solo se aplica a los terrenos que tradicionalmente se han considerado como tales, por estar excluidos del proceso de transformación urbanística o por la protección de sus valores ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales entre otros, sino también (art. 12.b) para " el suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente".

Por el contrario, tan solo puede valorase como suelo urbanizado el que se integra de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población, contando " con todas las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística sin o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento". De ahí que no se alcanza la consideración de suelo urbanizado hasta que se ha concluido el proceso de urbanización.

Así, el suelo rural, tal y como ha sido definido por la ley, se valora, según dispone el art. 22 de dicha norma mediante la "capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración " sin que en ningún caso "... podrán considerarse expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aun plenamente realizados".

En definitiva, la Ley 8/2007 desvincula la valoración del suelo de su clasificación urbanística y atiende únicamente a su situación fáctica como suelo completamente urbanizado. En palabras del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 141/2014 de 11 de septiembre "La actual opción del legislador, de desligar definitivamente la valoración de la clasificación del suelo, persigue, por otra parte, tal y como se explica en la exposición de motivos de la Ley, paliar la especulación, en línea con el mandato constitucional ex art. 47 CE , y lograr que la valoración se lleve a cabo conforme a "lo que hay" y no a lo que "dice el plan que puede llegar a haber en un futuro incierto", a cuyos efectos la ley distingue dos situaciones: la de suelo rural, que es aquel que no está funcionalmente integrado en la trama urbana, y la de suelo urbanizado, que es el que ha sido efectiva y adecuadamente transformado por la urbanización. Ambos se valoran, como sigue razonando la exposición de motivos, "conforme a su naturaleza, siendo así que sólo en el segundo dicha naturaleza integra su destino urbanístico, porque dicho destino ya se ha hecho realidad".

Este cambio también afecta a los suelos que se destinen o por los que vayan a discurrir infraestructuras y servicios públicos de interés general supramunicipal, como es el caso que nos ocupa, pues también en estos casos se atenderá a lo que la norma denomina "situación básica de los terrenos". Y así lo dispone expresamente el art. 12.2 en su apartado segundo al disponer que este criterio de valoración " será también de aplicación a los suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de interés general supramunicipal, tanto si estuvieran previstos por la ordenación territorial y urbanística como si fueran de nueva creación, cuya valoración se determinará según la situación básica de los terrenos en que se sitúan o por los que discurren de conformidad con lo dispuesto en esta Ley".

Tales previsiones normativas no permiten tomar en consideración las características de la infraestructura que justifica la expropiación ni su influencia en el desarrollo posterior de la ciudad, para atender únicamente a la situación fáctica de los servicios urbanísticos con los que cuenta la finca expropiada en el momento de su valoración, por lo que no resulta posible aplicar la jurisprudencia de sistemas generales invocada por el recurrente, dado que ya no es posible valorar el suelo rural como si estuviera "de facto" urbanizado y contase con todos los servicios urbanísticos necesarios, por el hecho de que transcurra una infraestructura supramunicipal, con independencia de sus características y su integración en el planeamiento municipal" .

Ello determina que a los efectos de su valoración lo único trascendente es si el suelo se encuentra en el momento al que debe referirse su valoración en la situación de suelo urbanizado, cumpliendo las condiciones fijadas en el art. 12.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , resultando intrascendente la clasificación que le diese la Modificación del PGOU del Ayuntamiento de Lucena y la pretendida por el recurrente conforme al mismo como suelo urbanizado sectorizado ordenado o como urbanizable con destino a un sistema general destinado a crear ciudad. Debe recordarse, al respecto, que el art. 23.2 de dicha norma , referida a la valoración del suelo rural, dispone que " En ninguno de los casos previstos en el apartado anterior podrán considerarse expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún plenamente realizados ".

Así mismo, a tenor de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2008 y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que lo interpreta, que ha sido reseñada anteriormente, también resulta intrascendente las características de la infraestructura proyectada a los efectos de aplicar la jurisprudencia sobre sistemas generales destinados a crear ciudad, pues la valoración de los terrenos por los que deban discurrir este tipo de infraestructuras también han de valorarse la situación básica, esto es, por su situación como suelo urbanizado o como suelo rústico.

Situación del suelo conforme a su estado de urbanización.

Ello nos obliga a entrar a considerar si el tribunal de instancia al valorar el suelo como no urbanizable, confirmando el criterio de la Comisión de Valoraciones, ha incurrido en una valoración arbitraria de la prueba, tal y como denuncia en los motivos noveno y décimo de su recurso de casación.

Al respecto la resolución de la Comisión Provincial de Valoraciones consideró que se trataba de suelo rural y debía valorarse por el método de capitalización de rentas previsto en el artículo 23 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , al tratarse de fincas dedicas a olivar de secano que no podía considerarse suelo urbanizado. Afirmando que " los suelos afectados son suelos dedicados al cultivo de olivar que estaban clasificados como suelo no urbanizables de carácter natural o rural (anterior no urbanizable genérico) hasta la aprobación de la reseñada Modificación del PGOU de Lucena .....aprobada definitivamente por Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y urbanismo de Córdoba en sesión de 31/03/2009) relativa al establecimiento de un sistema general de equipamiento social, que pasó a clasificarlos como suelo urbanizables sectorizados, para uso global equipamiento " y prueba de ello que es que a los titulares de la parcela NUM001 se les permitió, según consta en el acta de ocupación, el derecho a la recogida actual de la cosecha de la finca expropiada, hasta el 30 de enero de 2010. Añadiéndose que los terrenos no cuentan con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística ni pueden llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones en funcionamiento

En esa misma resolución describe los servicios urbanísticas que constan en esta zona, según la Modificación del PGOU de Lucena, afirmándose que no tiene infraestructuras características urbanas, estando dedicadas las tierras al cultivo del olivar, describiendo pormenorizadamente los servicios existentes: respecto a las líneas eléctricas, atraviesan el sector dos líneas áreas (una de alta tensión y otra de media tensión); respecto al abastecimiento de agua la conducción más cercana está al otro lado de la una carretera nacional que la separa de estos terrenos; no existe ninguna red de saneamiento en el ámbito delimitado, si bien la orográfica del sector permite recoger todas las aguas residuales en un solo punto, lo que favorecerá la conexión con la red existente o con la Estación de depuradora de Aguas residuales.

Ahora bien, aunque el estado de urbanización de las fincas en el momento de la aprobación de la Modificación del Plan puede resultar revelador, no resulta, sin embargo, decisivo, pues para aplicar los criterios de valoración fijados en el Real Decreto Legislativo 2/2008 ha de estarse al estado de urbanización fijado en el momento de dictarse sentencia, tal y como hemos señalado anteriormente.

A tal efecto, el Ayuntamiento de Lucena sostiene que el suelo limita al Norte con suelo no urbanizable de especial protección, al Este con la antigua CN-331, al Sur con el ramal de entrada y al Oeste con terrenos privado clasificados como no urbanizables. El sector está atravesado por dos líneas eléctricas aéreas, una de ellas de alta tensión. No existe red de saneamiento de ni abastecimiento. No existen edificaciones, el suelo estaba y sigue estando plantado de olivos. De hecho, en el momento del acta de ocupación y pago se permitió a los expropiados recoger la cosecha pendiente y así consta también en la resolución de la Comisión de Valoraciones y no existe conexión peatonal con la ciudad, aunque esté previsto realizarla, y sería necesario un vial de conexión con la antigua CN-331.

El informe del perito judicial, realizado en el procedimiento de instancia, en los extremos referidos al estado de urbanización real y efectiva de los terrenos en el momento de emisión de su dictamen, octubre de 2012, afirma que " Los terrenos expropiados sí están consolidado las 2/3 partes del espacio apto para la edificación, en integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos, situados en acera izquierda oeste de la carretera, como al norte del polígono industrial " y añade que " será el proyecto ordinario de obras el que desarrollará los enlaces con la CN-331 y la CO-6291, ajustando el trazado del vial de acceso a las parcelas dotacionales, completado con un acceso peatonal desde la urbanización del Oeste 1. Las obras de urbanización completaran además el rebaje de la loma central como mínimo hasta la cota altimétrica 495 m ". Y más adelante este mismo informe añade " El terreno pasa de parcela en suelo rustico con plantación vegetal de olivos, a solar en suelo urbano con todas las infraestructuras como: saneamiento, alcantarillado, electricidad, agua potable, gas, telefonía...

Una vez que se realice la urbanización de estos terrenos expropiados, pueden llegar a contar con las dotaciones y servicios requeridos para la legislación urbanística, pudiendo implantar en ellos el edificio o edificios de equipamiento asistencial, sin otros obras generales que las de conexión de las infraestructuras, a las instalaciones en funcionamiento al lado izquierdo de la carretera, o bien en la parte superior con la existencia de un polígono industrial ".

A la vista de esta actividad probatoria se desprende frente a los servicios e infraestructuras pormenorizadamente descritos en la documentación de la Modificación del Plan, el informe pericial se limita a afirmar que los terrenos cuentan con los servicios urbanísticos necesarios a falta de su de conexión pero no detalla la situación real de cada uno de tales servicios. Por otra parte, dicho informe afirma que la conexión vial con la carretera está pendiente de realizar al igual que el futuro acceso peatonal, previsto pero no existente en la realidad, con lo faltaría uno de los servicios urbanísticos necesarios. Y al describir el paso de suelo rústico a suelo urbano afirma " una vez que se realice la urbanización de estos terrenos expropiados, pueden llegar a contar con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística... ..." luego esta urbanización, en el momento de emitirse el informe no se había realizado. Por otra parte, parece desprenderse que tales servicios urbanísticos no están en la zona expropiada sino separados de ella por una carretera nacional, lo cual coincide con lo afirmado con la documentación de la Modificación Puntual del Planeamiento antes reseñada. No basta con que las parcelas cuente en sus inmediaciones con los servicios urbanísticos sino que dicha norma solo considera que el suelo urbano este integrado "de forma legal y efectiva" en las red de dotaciones y servicios de los núcleos de población y la mera potencialidad para un desarrollo urbanístico posterior no permite considerarlo suelo urbanizado, a tenor de la normativa citada.

En definitiva, de la prueba pericial no se desprende que los terrenos cumplan las exigencias legalmente previstas para considerarlos como suelo urbanizado.

Es por ello que el suelo debe valorarse como suelo rústico por el sistema de capitalización de rentas previsto en el art. 23.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .

Indemnización por la pérdida de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización, prevista en el art. 25 del Real Decreto Legislativo 2/2008 .

Finalmente, en el motivo undécimo, se denuncia la infracción del art 25 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , argumentando que se le debe conceder la indemnización prevista en dicho precepto al haberle privado de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización. Indemnización que le ha sido denegada por la sentencia de instancia a pesar de reunir, a su juicio, los requisitos establecidos para ello, sin perjuicio de la posible inconstitucionalidad de dicha norma en relación con el art. 33.3 de la Constitución al no percibir el expropiado la totalidad de su indemnización en relación con el derecho al aprovechamiento urbanístico

Con la finalidad de dar respuesta a esta pretensión hay que empezar por realizar algunas consideraciones previas sobre el sentido y alcance de la indemnización prevista en el art. 25 del Real Decreto Legislativo 2/2008 .

Tal y como hemos señalado anteriormente el nuevo régimen de valoración del suelo contenido en la Ley 8/2007 y en el Real Decreto Legislativo 2/2008 prescinde de la clasificación urbanística para atender exclusivamente a su situación, esto es, a la situación fáctica o real del terreno en el momento de su valoración, distinguiendo dos situaciones posibles: suelo rural o suelo urbanizado.

Esta drástica distinción a efectos valorativos, en la que se toma en consideración "lo que hay" y no lo que en ejecución de los Instrumentos urbanísticos puede ejecutarse en el futuro, prescinde de los procesos de transformación urbanística, partiendo de que "el ius aedificandi" no forma parte integrante del contenido inicial del derecho, sino que se va adquiriendo en función del cumplimiento de los deberes urbanísticos. Así, el art. 7 del Real Decreto Legislativo 2/2008 dispone que " la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo " añadiéndose " la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen correspondiente, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística ". Tal y como afirma la STC 141/2014 de 11 de septiembre (f. noveno B) "el ius aedificandi sólo se integra en la valoración del suelo cuando está ya patrimonializado, esto es, en el suelo urbanizado, mientras que, en el suelo rural, la indemnización de la simple expectativa urbanística se condiciona a la concurrencia de determinadas circunstancias establecidas en la Ley".

Para paliar este drástico salto valorativo, el Real Decreto Legislativo 2/2008 establece, en sus artículos 25 y 26 , unas "indemnizaciones" complementarias que tratan de compensar al propietario del suelo que se ve privado de participar o culminar el proceso de urbanización que le hubiese permitido que el suelo alcanzase la situación de urbanizado. A ellas se refiere la Exposición de Motivos de dicha norma en los siguientes términos " En todo caso y con independencia del valor del suelo, cuando éste está sometido a una transformación urbanizadora o edificatoria, se indemnizan los gastos e inversiones acometidos junto con una prima razonable que retribuya el riesgo asumido y se evitan saltos valorativos difícilmente entendibles en el curso del proceso de ordenación y ejecución urbanísticas. En los casos en los que una decisión administrativa impide participar en la ejecución de una actuación de urbanización, o altera las condiciones de ésta, sin que medie incumplimiento por parte de los propietarios, se valora la privación de dicha facultad en sí misma, lo que contribuye a un tratamiento más ponderado de la situación en la que se encuentran aquéllos" para concluir "En definitiva, un régimen que, sin valorar expectativas generadas exclusivamente por la actividad administrativa de ordenación de los usos del suelo, retribuye e incentiva la actividad urbanizadora o edificatoria emprendida en cumplimiento de aquélla y de la función social de la propiedad".

Estas "indemnizaciones" complementarias sobre el valor del suelo rústico tienen un diferente contenido, dependiendo del momento en el que se incida o interrumpa el proceso de transformación urbanística. Así, mientras el artículo 25 indemniza los supuestos en los que se le priva de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización, aun no iniciadas, en el art. 26 se retribuyen los gastos e inversiones realizados y necesarios para iniciar las actuaciones de urbanización y edificación (26.1), o los perjuicios sufridos, una vez iniciadas las actuaciones de urbanización, en proporción al grado de ejecución alcanzado (art. 26.2).

Por lo que ahora nos ocupa, el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 2/2008 contempla una indemnización por la pérdida de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización.

El presupuesto para la aplicación de dicha disposición es que se impida al propietario participar en una actuación de "nueva urbanización", entiendo por tales las contempladas en el art. 14.a.1) de dicha norma , esto es, las que suponen el paso del suelo rural a urbanizado para crear " junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística ". Lo que se indemniza, en consecuencia, es la privación de la facultad de participar en ese proceso de equitativa distribución de beneficios y cargas cuando los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan el paso de la situación de suelo rural a suelo urbanizado y que culminaría con la urbanización del suelo, impidiéndole ejercer una de las facultades que integran el contenido del derecho de propiedad tal y como establece el art. 8.3.c) de dicha norma .

Para que se pueda se pueda conceder la indemnización prevista en dicho precepto, es necesario que se den todos los requisitos siguientes:

"

1. Que los terrenos hayan sido incluidos en la delimitación del ámbito de la actuación y se den los requisitos exigidos para iniciarla o para expropiar el suelo correspondiente, de conformidad con la legislación en la materia.

2. Que la disposición, el acto o el hecho que motiva la valoración impida el ejercicio de dicha facultad o altere las condiciones de su ejercicio modificando los usos del suelo o reduciendo su edificabilidad.

3. Que la disposición, el acto o el hecho a que se refiere la letra anterior surtan efectos antes del inicio de la actuación y del vencimiento de los plazos establecidos para dicho ejercicio, o después si la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la Administración.

4. Que la valoración no traiga causa del incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la facultad".

Conviene realizar alguna precisión respecto de estos requisitos.

El primero de los requisitos apuntados comienza por establecer la necesidad de que los terrenos " hayan sido incluidos en la delimitación del ámbito de actuación ", previsión que ha de ser puesta en relación con la exigencia de que la intervención administrativa " impida el ejercicio de dicha facultad o altere las condiciones de su ejercicio modificando los usos del suelo o reduciendo su edificabilidad". Dado que lo que se trata es de indemnizar la privación o limitación de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización, tal y como se definen en el art. 14.a.1), la inclusión de los terrenos en la delimitación del ámbito de actuación es una exigencia lógica, pues es en dicho ámbito en donde se ejercen las facultades de equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados en proporción a su aportación, que integra una de las facultades del derecho de propiedad ( art. 8.3.c del Real Decreto Legislativo 2/2008 ) cuya privación o limitación se indemniza.

Por otra parte, también se exige que " se den los requisitos exigidos para iniciarla o para expropiar el suelo, de conformidad con la legislación en la materia" , previsión que ha de ser puesta en relación con la existencia y eficacia de los instrumentos de ordenación necesarios que permitan iniciar la actuación urbanizadora.

El tercero de los requisitos apuntados condiciona la percepción de esta indemnización a que la disposición, el acto o el hecho que impida participar en ese proceso de transformación urbanística surta efectos " antes del inicio de la actuación y del vencimiento de los plazos establecidos para dicho ejercicio" dejando a salvo los supuestos de incumplimiento del plazo "si la ejecución no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la Administración". A tal efecto, debe tomarse en consideración que el plazo para ejercer el derecho a participar en la ejecución de las actuaciones de nueva urbanización aparece regulado en el art. 8.3.c) párrafo segundo, en los siguientes términos: " el propietario dispondrá del plazo que fije la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, que no podrá ser inferior a un mes ni contarse desde un momento anterior a aquel en que pueda conocer el alcance de las cargas de la actuación y los criterios de su distribución entre los afectados ". Y que el momento en el que se entienden iniciadas las actuaciones de urbanización se regula en el art. 14.4 de dicha norma (" A los solos efectos de lo dispuesto en esta Ley, las actuaciones de urbanización se entienden iniciadas en el momento en que, una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenación y ejecución que requiera la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para legitimar las obras de urbanización, empiece la ejecución material de estas " presumiéndose iniciadas " cuando exista acta administrativa o notarial que dé fe del comienzo de las obra s").

Y finalmente se exige que el propietario no haya incumplido los deberes inherentes al ejercicio de la facultad transformación urbanística, contemplados en el art. 16.1 de dicha norma.

Cuando se cumplan estos requisitos el propietario tiene derecho a ser compensado con una indemnización consistente en aplicar el porcentaje que determine la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para la participación de la comunidad en las plusvalías (como regla general no podrá ser inferior al 5% ni superior al 15% y solo excepcionalmente podrá llegar al 20% de conformidad con lo previsto en la letra b) del apartado primero del art. 16 de esta Ley) sobre la diferencia entre el valor del suelo como rústico y el que le correspondería si estuviese urbanizado, cuando se impida el ejercicio de esta facultad; o sobre la perdida provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación urbanística, cuando se alteren las condiciones de ejercicio de la facultad.

Sentadas estas consideraciones generales corresponde analizar si en el supuesto que nos ocupa se cumplen los requisitos fijados por esta norma para acceder a la indemnización prevista en el art. 25 del RD Legislativo 2/2008 . Y a tal efecto se constata que los terrenos expropiados tenían la consideración de suelo rural y tras la Modificación Puntual del PGOU de Lucena se previó su expropiación con destino a Equipamiento Socio Sanitario, pero sin que tales terrenos estuviesen incluidos en sector o ámbito de actuación alguno en el que poder materializar el proceso de equidistribución de beneficios y cargas, ni como resultado del proceso de urbanización se previa crear"junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente", tal y como exige el art. 25 por remisión al concepto de actuaciones de nueva urbanización previsto en el 14.a.1) de dicha norma . De hecho, el propio recurrente reconoció en la demanda de instancia que en la ficha de planeamiento el equipamiento socio sanitario "... no está adscrito a sector alguno con aprovechamiento lucrativo" por lo que al tiempo de considerar que se le considerase suelo urbano no consolidado o urbanizable ordenado reclamaba la el aprovechamiento fijado en las áreas de reparto cercanas y termina añadiendo al final de su fundamento jurídico decimosexto " Por el contrario, admitir la postura de que no se puede indemnizar la privación singular del aprovechamiento urbanístico por no estar adscrito el suelo afectado por el sistema general a ningún sector con aprovechamiento lucrativo equivaldría a vulnerar el principio urbanístico básico de la equidistribución de beneficios y cargas... ".

Es por ello que a no concurren los requisitos exigidos en el art. 25 del Real Decreto Legislativo 2/2008 para acceder a la indemnización pretendida.

Se desestima este motivo.

Bases para la fijación del importe de la indemnización en ejecución de sentencia.

A tenor de lo expuesto no es posible acoger la valoración fijada en la sentencia ni la utilizada por la resolución de la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba de 26 de noviembre de 2010 en cuanto refieren su valoración a una fecha inadecuada. Pero tampoco es posible acoger la valoración pretendida por los expropiados referida al valor del suelo como urbanizable sectorizado o urbano no consolidado, por las razones ya expuestas a lo largo de esta sentencia.

Es por ello que no existiendo una prueba que sirva para determinar el importe de la indemnización que ha de percibir el titular por la imposibilidad de restitución "in natura" de los bienes expropiados refiriéndola al valor del suelo ocupado la fecha en que se acordó la imposibilidad de restitución (21 de mayo de 2013) teniendo en consideración su condición de suelo rústico y por el método de capitalización de rentas reales o potenciales previsto en el art. 23.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , procede que este se fije en ejecución de sentencia, mediante la práctica de un informe pericial si se considera necesario, conforme a las siguientes bases:

1. La indemnización consistirá en el valor del suelo ocupado a fecha 21 de mayo de 2013.

2. Se valorará como suelo rústico por el método de capitalización previsto en el art. 23 del Real Decreto Legislativo 2/2008 .

3. A este valor se añadirán los intereses legales desde la fecha de privación del bien, desde su ocupación material.

4. El importe que resulte no podrá ser inferior al fijado por la sentencia impugnada.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso de casación sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ .

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el representante legal de doña Carolina y D. Alexis , D. Aquilino , D. Aurelio , D. Benjamín y Doña Encarna contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 21 de mayo de 2013 (rec. 108/2011 y 109/2011 acumulados), que se casa y anula.

Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dichos recurrentes contra la resolución de la Comisión Provincial de Valoraciones de Córdoba, adoptado en sesión de 26 de noviembre de 2010, por el que se fijó el justiprecio de las Parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , sitas en el término municipal de Lucena, afectadas por el "Proyecto de Expropiación de terrenos destinados a equipamiento socio-sanitario", anulando dicho acuerdo y manteniendo los pronunciamientos de la sentencia impugnada por lo que respecta a la nulidad del procedimiento expropiatorio, el importe de la indemnización que han de percibir los recurrentes como consecuencia de la ocupación de sus terrenos se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico décimo tercero de esta sentencia.

No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano