STS, 23 de Junio de 2015

En el proceso contencioso antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2.012 , por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por Canabingo, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo de sendos recursos de alzada interpuestos contra la resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación de Canarias de 22 de febrero de 2.005 y contra la comunicación del mismo órgano administrativo de 4 de octubre del mismo año; por dichas actuaciones la Administración autonómica ponía en conocimiento de la demandante que estaba estudiando la posibilidad de realizar un concurso público para la concesión de una forma más objetiva de las autorizaciones para salas de bingo, por lo que no podía atender a las solicitudes de autorización ya realizadas.

La parte dispositiva de la sentencia dice:

"Que se estima parcialmente el recurso interpuesto por CANBINGO S.A. en el sentido de reconocer su derecho a la obtención de las autorizaciones para tres salas de bingo (2 en Gran Canaria y 1 en Lanzarote), sin perjuicio de que su puesta en marcha quede a expensas de las autorizaciones de instalación conforme a los requisitos reglamentariamente establecidos. Se rechazan el resto de las pretensiones, sin hacer pronunciamiento en costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, las codemandadas Bingo El Faro, S.A. y Carbi 93, S.A. presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en diligencias de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fechas 4 y 17 de diciembre de 2.012, respectivamente, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Bingo El Faro, S.A. ha comparecido en forma en fecha 30 de enero de 2.013, mediante escrito interponiendo su recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, por infracción del artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en concordancia con el artículo 62.1.c) de esta misma norma ;

- 3º, por infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución ;

- 4º, también por infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución , y

- 5º, por infracción del artículo 43.2, en relación con el artículo 62.1.f), ambos de la Ley 30/1992 .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, pronunciándose de conformidad con los motivos del recurso de casación y con los pedimentos contenidos en el original de contestación a la demanda.

Asimismo la representación procesal de Carbi 93, S.A. ha comparecido en forma, el 5 de febrero de 2.013, presentando escrito por el que interpone su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, que se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, basado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 62.1.f) de la misma;

- 3º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

- 4º, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 33 de la misma;

- 5º, igualmente basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 46 de esta misma norma , y

- 6º, que se ampara en el mismo apartado del reiterado precepto procesal que el anterior, por infracción del artículo 69 de la propia Ley de la Jurisdicción y del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y dictando otra por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Canabingo S.A., con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Ambos recursos de casación han sido admitidos, a excepción del primer motivo del recurso formulado por Bingo El Faro, S.A. y de los motivos tercero y cuarto del de Carbi 93, S.A., por auto de la Sala de fecha 30 de enero de 2.014 .

Personada Canabingo, S.A. como recurrida, su representación procesal ha formulado sendos escritos de oposición a los recursos de casación, en los que suplica que se dicte sentencia por la que se inadmitan o, subsidiariamente, sean desestimados, y se confirme la sentencia impugnada, con imposición de las costas procesales a las recurrentes.

La Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias ha presentado en el este mismo trámite un escrito por el que manifiesta que no formula oposición a los recursos de casación, solicitando una resolución ajustada a derecho.

Por providencia de fecha 16 de abril de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 9 de junio de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento de los recursos.

Las sociedades mercantiles Bingo El Faro, S.A., y Carbi 93, S.A., interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia de 16 de octubre de 2.012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera ). La Sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa Canabingo, S.A. en materia de autorizaciones de salas de bingo. En su decisión la Sala reconocía el derecho de la actora a la obtención de las autorizaciones para tres salas de bingo (2 en Gran Canaria y 1 en Lanzarote), sin perjuicio de que su puesta en marcha quedase a expensas de los requisitos reglamentarios establecidos.

El recurso de la sociedad Bingo El Faro se formula mediante cinco motivos, de los que el primero de ellos fue inadmitido por Auto de esta Sala de 30 de enero de 2.014 . Los cuatro motivos restantes se amparan en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

En el motivo segundo, se aduce la infracción del artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), en concordancia con el 62.1.c) del mismo cuerpo legal , debido a que el fallo genera, en opinión de la recurrente, actos de contenido imposible.

Los motivos tercero y cuarto se basan en la infracción de los artículos 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , por ir en contra de la cosa juzgada establecida en dos sentencias anteriores de la propia Sala de instancia que llegaron a conclusiones diferentes a las de la Sentencia impugnada, las de 18 de noviembre de 2.011 (recurso 143/2.007) en cuanto al motivo tercero y la de 7 de marzo del 12 (recurso 337/2.012 ) respecto al motivo cuarto.

El motivo quinto y último se basa en la supuesta infracción del artículo 43.2 de la Ley 30/1992, en concordancia con el 62.1.f) del mismo texto legal , por haber atribuido la Sentencia impugnada unas autorizaciones de bingo sin cumplir con los requisitos legales establecidos.

En cuanto al recurso de la mercantil Carbi 93, S.A., se formuló mediante seis motivos, de los que el tercero y el cuarto fueron inadmitidos por Auto de esta Sala de 30 de enero de 2.014 . El primer motivo se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por no haber dado respuesta a diversas alegaciones formuladas en la demanda.

Los otros tres motivos subsistentes se acogen al apartado 1.d) del citado precepto procesal, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el segundo motivo se aduce la vulneración del artículo 43 de la Ley 30/1992, en relación con el 62.1.f) de la misma Ley , por otorgarse las autorizaciones sin que se cumpliesen los requisitos establecidos para ello.

El quinto motivo se funda en la infracción del artículo 46 de la Ley jurisdiccional , por extemporaneidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad actora en la instancia. Finalmente, el sexto motivo se basa en la infracción de los artículos 69 de la Ley jurisdiccional y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por existir litispendencia con un procedimiento anterior seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas (recurso 141/2.007).

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sala de instancia funda la estimación parcial del recurso a quo en las siguientes razones jurídicas:

"

Que el objeto del presente lo constituyen, por una lado la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación, de fecha 22 de febrero de 2005, por la que se deniegan las solicitudes de instalación, apertura y funcionamiento para tres salas de bingo, por estar estudiando ese departamento la posibilidad de efectuar un concurso público, dada la cantidad de solicitudes existentes. Por otro lado, también la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación de fecha 04 de octubre de 2005 por la que se comunica a la actora, que "debido al gran número de solicitudes de autorizaciones de salas de bingo para la isla de Gran Canaria, y dada la limitación establecida por el Decreto 299/2003, de 22 de diciembre, por el que se planifican los juegos y apuestas en la Comunidad Autónoma de Canarias, la Dirección General está estudiando la posibilidad de efectuar un concurso público para la concesión, de forma más objetiva, de dichas autorizaciones".

Que en primer termino, se rechaza la excepción de falta de personalidad jurídica de la actora, que subsano el defecto procesal, aportando junto con la demanda el acuerdo social para acudir a la via jurisdiccional.

Que la pretensión actora se argumenta por la existencia del silencio administrativo positivo, frente a las solicitudes de autorización de las tres salas de bingo, tramitadas por el procedimiento de adjudicación directa por orden de antiguedad, y sobre las que habían transcurrió sin resolver, los dos meses previstos en el art. 9.3 del Decreto 85/2002, de 2 de junio del Reglamento para el Juego del Bingo , que era la normativa aplicable en la fecha de solicitud de 23 de octubre de 2003, cuando aun no se daban los límites numéricos establecidos posteriormente por el Decreto 299/2003, de 22 de diciembre.

Que hemos de considerar que conforme a lo establecido en los art. 42 a 44 de la LRJPAC, en los procedimientos iniciados a instancia de parte, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, sin perjuicio de la resolución que la administración debe dictar en el sentido indicado. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo que finaliza el procedimiento. Por ello, siendo la solicitud de autorizaciones de 23 de octubre de 2003, el silencio positivo se produjo el 23 de diciembre de 2003, incluso con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Decreto, que lo hizo el 25 de diciembre de 2003, al día siguiente de su publicación en el BOC.

Que por lo que respecta al argumento de la administración de interrupción del silencio por dos comunicaciones del Jefe de Servicio de Gestión del Juego de fechadas el 27/10/2003 y el 26/03/2004, en donde se informa a la empresa, de la excesiva demanda de autorizaciones; hemos de considerar, que se trata de simples actos de trámite, carentes de pie de recurso, y firmados por un funcionario (Jefe de Servicio de Gestión del Juego), que no es el titular del órgano que tiene atribuida la competencia para resolver el procedimiento de la autorización, cual es la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación, cuando además ha resultado acreditado que las única solicitudes que no se veían afectadas por la nueva normativa de limitación de plazas, ya que estaban presentadas con anterioridad, eran las de la entidad Canabingo S.A.

Que opone la Administración, que las autorizaciones reguladas por el Decreto de publicación 85/2002, de 2 de julio, tiene el carácter de autorizaciones "ob rem", y tal como se desprende de la normativa aplicable, debieron venir referidas a una petición de ubicación concreta, y su otorgamiento o denegación estaría condicionada por las características del local en que se deba llevar a cabo la actividad del bingo.

Que a este respecto, hemos de considerar, que la autorización de juego no esta vinculada al local donde se vaya a desarrollar la actividad. Así, según lo establecido por el Decreto 85/2002, de 2 de julio, la autorización mantiene su vigencia en poder de su titular, aún en los momentos en los que no se desarrolla actividad, pudiendo incluso ser utilizada posteriormente en otras ubicaciones, por cierre o pérdida del local o suspensión temporal, o extendiéndose a otros locales susceptibles de ser explotados con modificación de la autorización por cambio de ubicación, como recogían los artículo 13 a 16 del mencionado decreto, con la única condición de ajustarse a los requisitos reglamentarios para poder ejercer la actividad, lo que constituye otra autorización distinta.

Que corresponde por tanto a la empresa recurrente, el derecho a la obtención por silencio, de la autorización para tres salas de bingo (2 en Gran Canaria y 1 en Lanzarote), sin perjuicio de que su puesta en marcha quede a expensas de las autorizaciones de instalación conforme a los requisitos reglamentariamente establecidos.

No haremos pronunciamiento en costas ( art 139 y ss. LJ )" (fundamentos de derecho primero a quinto)

Sobre el recurso de casación de Bingo El Faro.

1. Sobre el motivo segundo, relativo a la obtención por silencio positivo de las autorizaciones.

   En opinión de la recurrente, la aplicación del silencio positivo por parte de la Sentencia es ilícita, y la misma "genera unos actos administrativos de contenido imposible, toda vez que no se puede obtener por silencio administrativo lo que no existe para el mundo del derecho". Afirma que en el momento en que la mercantil adversa pretendió la adquisición de las licencias por silencio, las mismas estaban ya siendo explotadas. Considera, por tanto, que la Sentencia da lugar a actos de contenido imposible.

   El motivo es manifiestamente infundado. Como se deduce de la simple lectura de la Sentencia impugnada la Sala considera que ha operado el silencio positivo en relación con autorizaciones de salas de bingo vacantes solicitadas de conformidad con la normativa vigente. En consecuencia, la recurrente da por sentado lo que debería haber probado, y es que no había licencias vacantes de conformidad con la normativa vigente en el momento en que se formularon las correspondientes solicitudes.

2. Sobre los motivos tercero y cuarto, relativos a la cosa juzgada.

   En el motivo tercero la parte recurrente aduce que la actora había entablado recurso contencioso administrativo contra la adjudicación de una sala de bingo convocada mediante concurso público, en el que había formulado alegaciones análogas a las realizadas en este asunto sobre una supuesta falta de respuesta administrativa a la solicitud de autorización efectuada por Canabingo, y que tales alegatos fueron rechazados en la Sentencia firme de 18 de noviembre de 2.011 (recurso ordinario 143/2.007).

   Por otra parte, en el motivo cuarto se argumenta que la Sentencia firme de 7 de marzo de 2.012 (recurso ordinario 337/2.007) desestimó el recurso interpuesto por Canabingo por no reunir dicha entidad el requisito subjetivo para ser titular de una licencia de bingo.

   Ambos motivos deben ser rechazados por la misma razón, y es que en ninguno de los casos se acredita que las licencias a las que se refiere el presente asunto sean precisamente las afectadas por las sentencias invocadas. Así, en ambos casos se utiliza de forma errada el concepto de cosa juzgada, pues lo que en realidad se está planteando es una suerte de infracción de jurisprudencia o de precedentes por parte de la Sala de instancia (llegar a conclusiones distintas en asuntos análogos, pero no en cuanto al mismo objeto del proceso), lo que no tiene acogida bajo la alegación de vulneración de la cosa juzgada. Así pues, al no haber constancia alguna de que la Sentencia impugnada se refiera a los litigios resueltos por las Sentencias invocadas, los motivos han de ser desestimados.

3. Sobre el motivo quinto, referido a los requisitos para las autorizaciones de salas de bingo.

   En el quinto y último motivo la mercantil recurrente alega que se ha infringido el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , que regula el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, porque se ha aplicado a tres solicitudes de licencias que no cumplen los requisitos reglamentarios, dando lugar a actos administrativos nulos.

   El motivo ha de ser inadmitido, porque manifiestamente la alegación relativa a la Ley 30/1992 tiene como finalidad la de evitar invocar normas autonómicas, excluidas de la casación ante esta Sala. Sin embargo, la infracción, de existir, no sería del citado precepto legal, sino de la normativa autonómica que regula la concesión de las autorizaciones.

   Por lo demás, basta también con la lectura del fallo para comprobar lo infundado del motivo, ya que en el mismo se precisa de forma taxativa que la puesta en marcha de las autorizaciones litigiosas queda a expensas del cumplimiento de los requisitos reglamentarios establecidos.

Sobre el primer motivo del recurso de Carbi 93, S.A., relativo a la incongruencia omisiva.

En el primer motivo del recurso, la entidad mercantil recurrente aduce, como ya se ha dicho antes, que la Sentencia impugnada no da respuesta a tres cuestiones, la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por Canabingo, la litispendencia respecto a otro recurso sobre autorizaciones de salas de bingo y el alcance y límites del objeto del procedimiento.

El motivo ha de ser estimado. De las tres cuestiones a las que se refiere la parte, podría entenderse implícitamente rechazada, a lo sumo, la primera de ellas, relativa a la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo que interpuso la mercantil actora Canabingo; en efecto, la reiterada jurisprudencia recaída en el sentido de que la obligación de contestar que en cualquier caso afectaba a la Administración permitía a la solicitante no atenerse a los plazos aducidos por la recurrente, lo que hace que podamos entender que la extemporaneidad es rechazada implícitamente por la Sentencia recurrida.

Sin embargo, tiene razón en que la Sala debía haberse pronunciado sobre las alegaciones relativas al alcance y objeto del procedimiento y a la supuesta litispendencia. En efecto, la recurrente inicia su contestación a la demanda (hecho primero) aduciendo que el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se limitaba a impugnar la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 26 de marzo de 2.005 contra la resolución de la Dirección general de Administración Territorial de 22 de febrero anterior, por lo que no procedía extender el alcance del recurso a la respuesta (o falta de ella) de los escritos anteriores de 23 de octubre y 23 de diciembre de 2.003. A la vista del escrito de interposición y de la comunicación de la citada Dirección General de 22 de febrero de 2.005, se trata de una cuestión discutible cuando menos y que afecta esencialmente al recurso interpuesto, por lo que requería una respuesta expresa por parte de la Sala, fuese cual fuese ésta. Y lo mismo ocurre con la litispendencia alegada en el hecho cuarto, en el que sostiene que la solicitud de sala de bingo que se discute coincide con la formulada por ella mediante escrito de 16 de diciembre de 2.005 sin obtener respuesta, por lo que interpuso el recurso ordinario 141/2007 y que seguía a la fecha de la demanda pendiente de resolver.

Ambas cuestiones afectan a la viabilidad parcial y, en su caso, al alcance del recurso, por lo que siendo obligada la respuesta, debemos estimar el motivo y casar la Sentencia recurrida. Ahora bien, si la infracción de las normas reguladoras de la sentencia conduce, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver el litigio en los términos en que viene planteado, en el presente caso toda la normativa material de aplicación es de carácter autonómico, como se comprueba fehacientemente con las normas citadas por la Sentencia recurrida así como por las partes. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en los artículos 86.4 y 98.2, tal como han sido interpretados por esta Sala (Sentencia de Pleno de 30 de noviembre de 2.007, RC 7.638/2.002), procede retrotraer las actuaciones para que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dicte nueva sentencia subsanando las omisiones en que incurría la casada y resolviendo en lo que proceda en derecho.

La estimación de este primer motivo hace innecesario el examen de los restantes motivos formulados por la mercantil Carbi 93.

Conclusión y costas.

Según lo expuesto en el fundamento de derecho tercero, no ha lugar al recurso de casación de la sociedad mercantil Bingo El Faro. Y de conformidad con lo expresado en el fundamento de derecho cuarto, ha lugar al recurso interpuesto por la empresa Carbi 93, por lo que procede casar y anular la sentencia recurrida, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia dicte otra en la que resuelva conforme a derecho todas las cuestiones planteadas por las partes.

En el recurso formulado por la sociedad Bingo El Faro y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas del recurso de casación a la parte que lo ha sostenido, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales. En el recurso de casación entablado por la mercantil Carbi 93, no procede hacer imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,