STS 431/2015, 7 de Julio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 93/2012 contra Aurelio , por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 30 de junio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probados y así se declaran los siguientes hechos: Primero: M. Moleiro Editor S.L. fue constituida mediante escritura pública autorizada por el Notario de Barcelona Don Carlos Masiá Martí el 19 de septiembre de 1.991, número 886 de su protocolo, estando inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona al tomo 38144, folio 51, hoja número B-19943, habiendo José , como administrador de la entidad citada, suscrito con Aurelio , nacido el NUM000 de 1.941 y sin antecedentes penales, obrando ambos en nombre e interés propios, contrato de agencia o mediación mercantil sin régimen de exclusiva para la promoción y venta de las obras editoriales cuya distribución era objeto de la actividad de M. Moleiro Editor S.L., consistiendo esencialmente la intermediación en la visita a clientes de la dicha entidad, así como en la realización de la necesaria tarea para la aportación de nueva clientela, percibiendo el agente por su gestión la correspondiente comisión aplicada sobre el precio neto de la venta, una vez la operación llegara en su totalidad a buen fin, debiendo abonarse dichas comisiones mensualmente, estableciéndose en base al artículo 272 del Código de Comercio una comisión adicional de garantía del 5 por ciento, ya incluido en las comisiones standard, debiendo depositarse las cantidades devengadas procedentes de dicha comisión, mientras subsistiera el contrato, en la entidad contratante, en una cuenta a nombre del agente que devengaría a su favor un interés del 10'5 por ciento anual, debiendo el importe de dicha cuenta, una vez deducidos los cargos correspondientes a operaciones fallidas, abonarse al agente en el momento de la rescisión del contrato, si bien, una vez la repetida cuenta llegara a 1.803'04 euros (300.000 pesetas), la comisión adicional de garantía le sería abonada al agente juntamente con las comisiones ordinarias, y si posteriormente, por la existencia de fallidos, se redujese dicha cuantía, se volvería a imputar el importe de la comisión adicional a ese concepto hasta alcanzar aquel porcentaje.

Segundo: El precio de los efectos comprados por los clientes podía ser abonado por éstos en un único pago o en pagos aplazados, mediante transferencia emitida a M. Moleiro Editor S.A. , con cargo a tarjeta de crédito, letra aceptada, giro domiciliado, cheque o pago efectivo, y de hacerse el pago en efectivo, el agente debía cobrarlo en el domicilio del cliente o lugar designado para el pago, tras lo que debía emitir un recibo e ingresar el importe satisfecho en una cuenta de M. Moleiro Editor S.A., con remisión al departamento de contabilidad de la empresa del comprobante del mismo, quedando documentadas las ventas en contrato documentado por triplicado (empresa, agente y cliente) con expresión de los datos del cliente, obras adquiridas, forma de pago, firma del cliente y del agente, siendo al inicio de cada mes cuando el agente recibía la factura y copia de la liquidación de comisiones calculada al cierre de la facturación del mes anterior, con constancia en la misma de la comisión devengada, contratos y fechas de venta, productos vendidos y nombre del cliente o comprador.

Tercero: Aurelio comenzó a desempeñar en el año 1.994 las funciones que se le derivaron del contrato de agencia o mediación mercantil convenido con M. Moleiro Editor S.A., habiendo mostrado su conformidad hasta febrero de 2.009 con las liquidaciones practicadas cuyo abono se le efectuaba mensualmente.

Cuarto: Con ocasión de la revisión de diversos impagos de clientes llevada a cabo por M. Moleiro Editor S.A. en enero de 2.009, destacaron por su cuantía los impagos de Jesús María y Candido , incialmente cifrados respectivamente en 12.626 euros y 12.046'40 euros, quienes una vez fueron contactados por M. Moleiro Editor S.A., el Señor Jesús María negó adeudar cantidad alguna, mientras que el Señor Candido manifestó que de la expresada suma de 12.046'40 euros únicamente adeudaba la cantidad de 1.386'40 euros, habiendo satisfecho los importes no adeudados respectivamente ascendentes a 12.626 euros y 10.660 euros en metálico a Aurelio .

Quinto: El mencionado Aurelio , en documento fechado el 4 de febrero de 2.009, dirigido a Don Rodolfo ( José ), le puso de manifiesto que se había visto obligado a tomar a cuenta de comisiones 23.286 euros, de los que 12.626 euros correspondía al cliente Jesús María y 10.660 euros al cliente Candido , sumas estas que le gustaría liquidar a razón de 1.000 euros mensuales a descontar de comisiones, dejando a la comprensión del destinatario del documento el modo de hacerlo, y sin las mismas haya sido finalmente satisfechas por el mencionado Aurelio a M. Moleiro Editor S.A..

Sexto: Mediante correo electrónico de fecha 27 de mayo de 2.009, el director administrativo de M. Moleiro Editor S.A., recordó a Aurelio , que debía ingresar la cantidad que reconocía adeudaba, menos 1.270'57 euros por comisiones retenidas de los meses de febrero (517'89 euros), marzo (160'80 euros) y abril (591'88 euros) de 2.009, en la cuenta del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria 0182 4370 84 0010116944, habiendo por su parte el citado Aurelio dirigido correo electrónico a M. Moleiro Editor S.A. en fecha 4 de junio de 2.009, en el que refirió haber comentado por teléfono al Señor José que estaba intentando conseguir la cantidad a liquidar, por lo que no creía necesario acudir a Abogados, indicando asimismo que en la cantidad aludida por Moleiro Editor S.A. creía que faltaban algunas comisiones retenidas a tener en cuenta, las que finalmente fueron cifradas en burofax con fecha de imposición 30 de diciembre de 2.009, remitido en nombre de M. Moleiro Editor S.A. a Aurelio , en 3.540'82 euros, por comisiones retenidas los meses de marzo (160'80 eros), abril (591'88 euros) y mayo (221'84 euros)de 2.009, que fueron adjuntadas con el documento fechado el 29 de diciembre de dicho mes remitido por el medio aludido.

Séptimo: Además de la anteriormente expresada cantidad de 10.660 euros abonada por Candido a Aurelio , el mencionado Señor Candido acreditó haberle pagado 3.183 euros por la adquisición de una Biblia Napolitana mediante contrato número NUM001 de fecha 31 de julio de 2.007, siendo desconocedora M. Moleiro Editor S.A. del contrato y pago referidos, y una vez fue comprobada la veracidad de dicha venta, por su parte se hizo entrega del expresado libro al comprador citado, y sin que la cantidad reseñada haya sido finalmente satisfecha por Aurelio a M. Moleiro Editor S.A..

Octavo: M. Moleiro Editor S.A., mediante burofax de fecha 25 de julio de 2.0119 remitido a Bart 68 S.L. y a Aurelio , puso en su conocimiento la resolución, cancelación y dejación sin efecto alguno del contrato de agencia, si bien, en lo que atañe a la entidad últimamente citada, la misma fue ajena al contrato de agencia o mediación mercantil reseñado en el precedente hecho probado primero, en el que José , como administrador de M. Moleiro Editor S.A., y Aurelio , como resulta del texto del dicho documento obraron ambos en nombre e interés propios, sin perjuicio ello de la utilización instrumental de dicha entidad por parte del último mencionado en orden a la facturación de los servicios por su parte prestados a resultas del aludido contrato de agencia o mediación mercantil, habiendo Bart 68 S.L, C.I.F. número B-92-079.995, constituida por escritura pública otorgada en fecha 16 de junio de 1.999 ante el Notario de Málaga Don Fernando Agustino Rueda, número 3.198 de su protocolo, por Adrian y Adolfina , habiendo sido designado administrador único de la misma Eusebio , en junta universal de socios celebrada en fecha 3 de junio de 2.008, lo que así se hizo constar en escritura pública otorgada por el antes citado en fecha 10 de junio de 2.008, ante el mencionado Notario de Málaga Don Fernando Agustino Rueda, número 1.041 de su protocolo.

Noveno: Iniciada que fue por la Agencia Tributaria una actuación respecto de M. Moleiro Editor S.A. por el concepto de impuesto de sociedades, ejercicio 2.007 al 2.010, ambos inclusive, por parte del obligado tributario y la Administración se firmó el acta de conformidad número NUM002 , de fecha 18 de febrero de 2.014, en la que se concluyó que "en base a toda la documentación aportada por el obligado tributario a este equipo inspector, así como la obtenida en las bases de datos de la Inspección, se concluye que no procede regularizar la situación tributaria de la sociedad M. Moleiro Editor, S.A., dado que no se han apreciado discrepancias por esta Inspección en los datos declarados,. Igualmente han sido justificados y explicados los ingresos de carácter dudoso que fueron observados en las cuentas bancarias por esta Inspección. Del mismo modo, los gastos existentes en el libro diario, así como los recogidos en los libros registros concuerdan con los gastos normales/comunes para el desarrollo de la actividad de la sociedad".

Décimo: Iniciada que fue por la Agencia Tributaria una actuación respecto de M. Moleiro Editor S.A. por el concepto de I.V.A., desde junio de 2.008 a diciembre de 2.011, por parte del obligado tributario y la Administración se firmaron actas de conformidad números NUM003 y NUM004 , de fecha ambas 18 de febrero de 2.014, en las que se concluyo que "se llevó a cabo, por esta inspección, el examen de toda la documentación aportada por el obligado tributario así como la que se encontraba en poder de esta administración no apreciándose discrepancias sustanciales entre los datos declarados y los comprobados por esta Inspección concluyéndose por este equipo inspector que no procede regularizar la situación tributaria del contribuyente".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Aurelio , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del mismo texto legal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Articulo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a M. Moleiero Editor S.A. en la cantidad que en ejecución de sentencia resulte determinada con arreglo a lo expuesto en el precedente fundamento de derecho sexto, a la que una vez resulte determinada le será de aplicación en materia de intereses lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no efectuándose por los motivos expresados en dicho fundamento de derecho sexto, pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Bart 68 S.L..

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Aurelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo de los arts. 24.2 de la CE , 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRim .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 252 y 249 del CP .

TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 123 del CP en relación con los arts. 239 y 240.2 de la LECrim .

QUINTO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 123 del CP en relación con los arts. 239 y 240 de la LECRim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de junio de 2015.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida contra la que formaliza una impugnación que articula en cinco motivos en los que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, el error de hecho y de derecho y el quebrantamiento de formal por la incongruencia omisiva al no dar respuesta a la atenuación de dilaciones indebidas.

En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado era mediador mercantil o agente de una editorial cobrando de ésta comisiones por la venta de libros de la editorial, pactando que los clientes realizarían los pagos por diversos medios a la editorial e, incluso, en efectivo aL propio acusado que se encargaría de remitir el importe a la editorial, quedando documentadas las ventas en contratos que se extendían por triplicado. La relación se desarrolla sin problemas desde el año 1994 hasta el año 2009. Ese año se detectan dos importantes deudas y los deudores afirman haberlas saldado con el acusado en metálico, dinero que no es ingresado en la cuenta de la editorial. Además se refiere la venta de un libro, una Biblia napolitana, por importe de 3183 euros entregados en metálico al acusado y no ingresados en la cuenta de la editorial. Se añade en el relato fáctico que el acusado el 4 de febrero de 2009 remitió un escrito a la editorial afirmando que "se había visto obligado a retirar a cuenta de las comisiones 23.286 euros... que le gustaría liquidar a razón de 1000 euros mensuales". Posteriormente, en el mes de junio del mismo año a través de un correo electrónico manifiesta a la editorial que estaba intentando reunir el dinero no estimando necesario acudir a abogados. El 25 de julio siguiente la editorial rescinde el contrato.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el que sustente que la única prueba que sustenta el relato fáctico es el reconocimiento de la deuda realizado "en una reunión trampa con directivos de la editoriales la que le hicieron creer que todo se solucionaría".

El motivo se desestima. En nuestra jurisprudencia hemos declarado reiteradamente que corresponde al tribunal de la revisión, cuando el objeto del recurso es la invocación del derecho a la presunción de inocencia, el de verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El tribunal afirma el relato fáctico desde la documental y refiere los dos documentos en los que el acusado admite la apropiación del dinero recibido para su ingreso a su mandante, esos escritos son anteriores en el tiempo a la reunión que el acusado tiene con los gestores de la editorial y en la que el recurrente afirma se gestó la trampa; además, tiene en cuenta la testifical de los gerentes de la editorial y de los clientes que afirmaron la entrega del dinero al acusado, saldando las deudas con al editorial, incluso uno de ellos afirma que el acusado le reconoció el hecho objeto de la imputación.

El tribunal razona la prueba antedicha y afirma la convicción sobre el objeto de la acusación de manera razonada, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal afirmando que "nos encontramos ante un caso de liquidación de cuentas pendientes de un contrato de ventas a comisión por lo que no es posible la apropiación indebida según consolidada jurisprudencia".

El motivo carece de base atendible. El recurrente se aparta del relato fáctico, del que ha de partir en su impugnación, discutiendo la errónea subsunción en la norma penal que invoca como indebidamente aplicada. Sostiene que entre el acusado y sus principales existía una relación compleja pendiente de liquidar, extremo que no resulta del relato fáctico que refiere que existió una relación comercial sin complicaciones entre ambos, editorial y acusado, hasta que se produjeron los problemas con los dos clientes que designan por sus nombres con inclusión de las cantidades adeudas.

El delito de apropiación indebida exige, por su propia configuración típica que esa retención o desvío sea precisamente indebido. Ello explica una constante jurisprudencia de esta Sala en la que excluimos la tipicidad en aquellos casos en los que existen deudas recíprocas pendientes de liquidación. Así, la STS 162/2008, 6 de mayo , precisaba que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que "...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto". En el relato fáctico nada se refiere sobre una relación compleja pendiente de liquidación por lo que la jurisprudencia que cita en su impugnación no es de aplicación al supuesto de hecho de la sentencia.

En este motivo plantea un a infracción de ley por error en la valoración de la prueba que apoya en la certificación de lo que considera una prueba pericial.

El tribunal descarta en la fundamentación esa pericial por entender que su aportación al acervo probatoria es parcial, sólo examinó la documentación aportada por el acusado, no la de la editorial, por lo que su información no era objetiva ni rigurosa.

El recurrente omite en su impugnación un dato de importancia. El relato fáctico refiere que este perito fue, al tiempo de los hechos, administrador de la sociedad inicialmente imputada, aunque se retiró esa imputación en el juicio oral, y fundada por el acusado y de la que el una mujer y de la que el hijo del acusado fue administrador. Esa doble condición de gerente de una sociedad imputada inicialmente en los hechos y posteriormente desimputada, en todo caso relacionada con el acusado, y posteriormente propuesto como perito en la causa hace que su condición de perito aparezca seriamente comprometida. Así lo valora el tribunal que declara probado que el informe carece de objetividad y de rigor, lo que explica desde la situación personal del propuesto como perito, administrador de la empresa familiar que fue imputada en el juicio oral, y desde la obtención de datos para la información del informe que el tribunal considera insuficientes y que los ha valorado junto a otras pruebas obrantes en la causa.

En todo caso, la consideración de documento acreditativo de un error en el relato fáctico de la sentencia parte de la consideración de prueba literosuficiente y autodemostrativa que se atribuye a la pericial cuando siendo prueba única se carezcan de otros elementos de prueba y el tribunal sentenciador llegue a una conclusión contraria a la pericial practicada. En la fundamentación de la sentencia se afirma la parcialidad del perito, fue administrador de la sociedad imputada con la que operaba el acusado, y la carencia de datos para la realización del informe que presenta. En todo caso, el tribunal dispuso de otros acreditamientos en la materia que parten de la realidad documentada, aportada pro al acusación particular y los contratos de mediación, y la testifical de los supuestos deudores, que afirmaron la entrega del dinero al acusado, sin que resulten de la causa problemas derivados de la liquidación de comisiones. Antes al contrario, se afirma que no existieron problemas sino hasta la entrega de la deuda no ingresada en la cuenta de la editorial.

El motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos se queja del quebrantamiento de forma de la sentencia al no dar respuesta, incongruencia omisiva, a la pretensión deducida por las dilaciones indebidas. Señala el recurrente que fueron planteadas como alternativa en el informe final de conclusiones, momento procesal que no es el procedente para articular la pretensión deducida ante el tribunal y que, en su virtud, configura el objeto del proceso al que debe darse respuesta juridiccional por integrar ese objeto al que debe proporcionarse la tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima. En primer lugar porque la pretensión a la que debe darse respuesta es la deducida en los escritos de calificación o al elevarlas a definitivas, que son las actuaciones procesales que conforman el objeto del proceso. Además, porque el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECRIM , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ). ( STS 598/2014, de 23 de julio ). Por último, desde la admisión a trámite de la querella, en noviembre de 2010, hasta el enjuiciamiento en mayo de 2013, el transcurso del tiempo no revela una dilación extraordinaria, e indebida y parte, sobre todo de la dificultad de citar al querellado, en la primera parte del periodo de instrucción y en las dificultades para el señalamiento del juicio oral, sin que el recurrente exponga la naturaleza de indebida sin otra argumentación que el mero transcurso temporal desde el inicio de la investigación hasta su enjuiciamiento.

En el último motivo se queja de la condena en costas que incluye las de la acusación particular que estima no procedentes porque sus pedimentos carecen de "la trascendencia exigida" para la condena.

Es jurisprudencia en esta Sala la que dispone que la inclusión de las costas de la acusación particular salvo que las pretensiones sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas a las deducidas por la acusación pública o, incluso, las adoptadas por la sentencia. La condena en costas forma parte de las consecuencias derivadas de derecho penal y su previsión en el código, junto a la responsabilidad civil, hace que haya sido interpretada no como una sanción o penalización, sino como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligado a soportar la parte como consecuencia de un hecho delictivo y su persecución ( STS de 12 diciembre 2011 ). En consecuencia está sujeto a la postulación por parte de quien intente esa compensación, y también sujeta a la proporcionalidad de manera que es exigible que la parte que interesa esa condena al abono de esa indemnización compensatoria la postule en la calificación penal de los hechos.

Desde la perspectiva expuesta no cabe considerar desproporcionadas o irrelevantes la posición procesal de la parte acusadora que plantea su acción es sintonía con la calificación de la acusación pública y la finalmente recogida en la sentencia condenatoria, sólo diferenciadas en la consideración de una circunstancia de agravación, la derivada del abuso de relaciones personales, y la solicitud de condena civil de la empresa Bart 68, como responsable civil subsidiario que se retiró en el juicio oral.

Consecuentemente, el motivo se desestima.