ATS, 19 de Mayo de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Mallorca se dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 1024/11 seguido a instancia de DON Bernardo contra ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en fecha 27 de junio de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de marzo de 2014 se formalizó por la Letrada Doña Marta Gallardo Nieves, en nombre y representación de ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Por escrito de fecha 17 de marzo de 2014 se formalizó por el Letrado Don Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de DON Bernardo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.,

Esta Sala, por providencia de fecha 19 de enero de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en el plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron por escrito de la Procuradora Valentina López Valero bajo la dirección Letrada de Don Jaime Bueno Pardo y por la Letrada Doña Marta Gallardo Nieves. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares, de 27 de junio de 2013, R. supl. 446/2012 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Ultramar Express Transport, S.A., frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca, en demanda por despido, revocando la misma y estimando en parte la demanda del trabajador, declarando improcedente el despido y condenando a la empresa demandada a optar entre readmitir o indemnizar a aquél.

La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador, declarando la nulidad del despido y condenando a la empresa demandada a readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido.

El actor ha venido prestando servicios como conductor, para la empresa demandada, en Mallorca, con carácter fijo discontínuo y con antigüedad de 31-7-2008. El actor solicitó una excedencia voluntaria a la empresa el 20-06-2011, por un período de 2 años, comprendidos entre el 24 de junio de 2011 al 24 de junio de 2013, entendiendo que de no haber contestación por escrito en contrario, ésta ha sido concedida, todo ello según lo dispuesto en el convenio colectivo de Transporte Discrecional y E.T. artículo 46 , que le fue denegada por la demanda por escrito del 23-06-2011, recibido el 28-06-2011, por no cumplir con el requisito de antigüedad mínima de un año en la empresa como se establece en el art. 19 del Convenio."

Al inicio de las temporadas de verano la demandada procede al llamamiento intermitente de los conductores fijos discontinuos, unos 180, como es el caso del actor, en razón de las necesidades de la empresa y la antigüedad del trabajador, antes de que su reincorporación se produzca de forma total. Siempre por teléfono, y terminando la temporada de los fijos discontinuos el 31 de octubre.

El actor trabajó los días 21 y 28 de mayo y el día 11 de junio, y era miembro de la candidatura a las elecciones en la empresa por la CGT, elecciones que se celebraron el 27-6-2011. No consta que el actor fuera llamado ni antes ni después del 15 de julio de 2011, fecha en que todos los fijos discontinuos habían iniciado su trabajo sin interrupciones, pese a no haber cambiado de teléfono ni de domicilio. El actor era candidato por la CGT a las elecciones sindicales celebradas el 27-6-2011.

Otros dos trabajadores inscritos en dicha candidatura fueron despedidos por las mismas fechas, y otros cuatro sancionados, de un total de 8 que la conformaban. El actor el día 20 de junio de 2011 empezó a trabajar en la empresa SA LLUBINERA, S.L. hasta el 29.07.11".

La sentencia de suplicación, ahora recurrida, considera que los indicios de violación de los derechos sindicales, resultan desvirtuados por las circunstancias concurrentes porque la empresa no tomó represalia alguna contra el actor, como sucedió con otros candidatos del mismo sindicato CGT, como proceder al despido o a sancionarlo, pues el actor fue llamado a trabajar el día 11 de junio de 2011, tras presentarse como candidato a las elecciones, por lo que la falta de llamamiento como trabajador fijo discontinúo de forma definitiva no puede ser calificada de represalia sindical, ya que ha quedado acreditado que el actor, tras serle denegada la excedencia voluntaria, se marchó a trabajar para otra empresa de transporte, en la que estuvo del 20 de junio al 29 de julio de 2011, no preocupándose sobre su reincorporación definitiva como fijo discontinuo, ni realizando acción alguna hasta el 1 de agosto de 2011 que formula papeleta de conciliación, tras su cese en la otra empresa, por lo que la empresa demandada consideró, si bien erróneamente, que había abandonado su puesto de trabajo, no constando que lo llamara para su reincorporación el 15 de julio, fecha en la que trabajaba como conductor para otra empresa.

Recurre en Unificación de Doctrina el trabajador, aportando de contradicción tres sentencias de contraste. Para el primer motivo de recurso del trabajador, que se sostiene la causa ilícita de la medida empresarial como represalia o respuesta a la actividad sindical, se aporta de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 24 de junio de 2011, R. Supl. 1293/2011 .

En ésta se argumenta que el trabajador ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa. En el caso que nos ocupa tanto el relato fáctico de la Resolución de instancia cuanto su fundamentación jurídica, constatan ciertamente la concurrencia de tales indicios; y así desde el mes de Mayo de 2010 la empleadora tenía conocimiento de la creación de la Sección Sindical del Sindicato, integrada por las tres demandantes, una de las cuáles fue designada Delegada Sindical y la empleadora recibió comunicación de lo anterior por parte de las trabajadoras, por lo que supo de la intención de aquéllas de concurrir como candidatas a las próximas elecciones sindicales a celebrar en Septiembre de 2010. Finalmente, de la totalidad de las trabajadoras vinculadas a la demandada a día 6 de Septiembre de 2010, fecha de la notificación de las extinciones contractuales enjuiciadas, ocho han continuado prestando servicios, si bien con otra modalidad contractual, habiendo dictado el Juzgado de lo Social de Mieres sendas Sentencias declarando la improcedencia de los despidos de las demandantes, habiendo optado la demandada por la indemnización, y más tarde ése mismo Órgano Judicial dictó tres Resoluciones en las que declaraba el carácter indefinido de la relación laboral que aquéllas mantenían con la recurrente.

La realidad y secuencia fáctica que anteceden comportan, según la referencial, la existencia de indicios racionales de que la medida extintiva enjuiciada pudiera ser tachada de ilegal y vulneradora del derecho fundamental esgrimido en la demanda, colmando pues la precisa aptitud para que opere la anunciada traslación o desplazamiento a la empleadora de la carga de la prueba de la racionalidad y oportunidad de tal medida.

La contradicción no puede apreciarse para este primer motivo de recurso por la diferencia sustancial de los supuestos comparados, siendo esencial en la sentencia recurrida la circunstancia de que el actor fue llamado a trabajar tras presentarse como candidato a las elecciones, por lo que la falta de llamamiento como trabajador fijo discontinúo de forma definitiva no puede ser calificada de represalia sindical, ya que ha quedado acreditado que el actor, tras serle denegada la excedencia voluntaria, se marchó a trabajar para otra empresa de transporte, no preocupándose sobre su reincorporación definitiva como fijo discontinuo, ni realizando acción alguna hasta después de su cese en la otra empresa.

Para el segundo motivo, que sostiene la subsistencia de la carga probatoria para la empresa aún concurriendo otra causa o un incumplimiento contractual, se cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura, de 12 de junio de 2007, R. Supl. 224/2007 .

En la sentencia de contraste sostenía la empresa que el despido no había estado motivado por la presentación de los demandantes a las elecciones en la lista de su sindicato, sino en su efectiva disminución continuada y voluntaria de su trabajo, es decir, en el incumplimiento contractual que el artículo 54.2.e) ET . pero afirma la sentencia que la recurrente no ha logrado que se haga probar esa disminución de rendimiento imputada a los demandantes. Incluso aunque se estuviera en el caso de un despido en el concurrirían dos causas, dice la sentencia de contraste que aún así subsiste la carga probatoria para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión; así el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental.

En este caso, dice la referencial, aunque la empresa hubiera probado esa hipotética disminución en el rendimiento de los demandantes, no ha logrado acreditar que esa haya sido la verdadera causa de los despidos, puesto que es significativo que no haya adoptado su decisión sino hasta unos días después de conocida la presentación de los trabajadores como candidatos. La contradicción no puede apreciarse porque las circunstancias que se aprecian en cada uno de los supuestos comparados, y el resultado de la prueba, que es decisivo en el fallo de cada una de las resoluciones, mantienen una singularidad que impide la comparación a efectos del recurso unificador y de apreciar la contradicción que éste requiere.

Además la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

El tercer motivo de recurso de la parte actora insiste en la necesidad de la parte demandada de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales. aporta de contradicción, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 21 de septiembre de 2012, R. Supl. 2434/2010 .

En la referencial citada, se argumenta que habiéndose acreditado indicios de discriminación sindical en la extinción del contrato de trabajo del actor, correspondía a la empresa la carga de probar que la decisión adoptada respondía a causas reales y ciertas, totalmente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y por esto la prueba debió recaer sobre la veracidad de los criterios de selección propuestos y aprobados por la autoridad laboral, prueba que no se ha practicado. Respecto al establecimiento de los criterios de selección y la evaluación de todos los trabajadores que debían quedar afectados por la reestructuración, dice la sentencia de contraste que no consta en qué fecha exacta tuvo lugar, por lo que no puede afirmarse que fuera antes de que el sindicato CGT entregara la lista de los trabajadores afiliados al mismo. Y en cuanto a la fecha en que se afilió el actor al sindicato CGT, tampoco consta que se hubiera solicitado como prueba por la empresa, por lo que concluye la sentencia que no se han infringido los arts. 20 y 51 ET , por lo que desestima el recurso de la empresa.

No puede apreciarse tampoco la comparación para este tercer motivo de recurso siendo el supuesto de hecho sustancialmente diferente, por lo que los criterios de valoración de cada una de las sentencias a comparar recaen en aspectos de imposible contraste, afectando la recurrida a la relación laboral de un trabajador fijo discontínuo y a la valoración de las circunstancias de la falta de llamamiento al iniciarse la temporada, y en la de referencia la inclusión de un trabajador concreto en el listado de trabajadores afectados por un medida de extinción colectiva, cuando por el trabajador se alega vulneración de derechos fundamentales por discriminación.

De nuevo ha de apreciarse para este motivo la descomposición artificial de la controversia siendo único el tema de contradicción en los tres motivos alegados por el trabajador recurrente, por lo que se ha de tener por reiterado lo argumentado al respecto para el segundo motivo de recurso.

Recurre igualmente la empresa en Unificación de Doctrina y cita de contradicción la Sentencia de la Sala de lo Social de las Islas Baleares, de 26 de abril de 2005, R. Supl. 73/2005 , por interpretación errónea del art. 49.1.d) ET . La recurrente no comparte el argumento de la sentencia de entender que existe despido al no poder entender que se ha extinguido la relación laboral por dimisión del trabajador, por entender que desoir el llamamiento no constituye un comportamiento claro e inequívoco de dimisión.

En la sentencia de contraste la trabajadora fija discontinua fue llamada en diciembre para el reinicio de la actividad contratada y no concurrió al llamamiento sin que conste causa que lo impidiera y sin dar explicación de su comportamiento. No acudió al centro de trabajo, ni se interesó por su reincorporación, hasta el mes de mayo, cuando ante la falta de llamamiento para la temporada de verano ejercita la acción de despido. Se trata, dice la sentencia, de un comportamiento que excede con mucho lo que pudiera considerarse simple incumplimiento contractual y es más que razonable inferir de tal comportamiento una voluntad de desistir del contrato de trabajo, por lo que no puede exigirse a la empresa que proceda a sancionar con despido para extinguir el contrato.

La contradicción no puede apreciarse porque en el supuesto de la referencial citada por la empresa tanto el llamamiento a la trabajadora como su falta de incorporación es incondicionado. sin embargo en el supuesto de hecho de la sentencia recurrida concurren multitud de aspectos diferenciales como que el actor tras serle denegada la excedencia voluntaria, se marchó a trabajar para otra empresa de transporte, en la que estuvo del 20 de junio al 29 de julio de 2011, no preocupándose sobre su reincorporación definitiva como fijo discontinuo, ni realizando acción alguna hasta el 1 de agosto de 2011 que formula papeleta de conciliación, tras su cese en la otra empresa, por lo que la empresa demandada consideró, si bien erróneamente, que había abandonado su puesto de trabajo, no constando que lo llamara para su reincorporación el 15 de julio, fecha en la que trabajaba como conductor para otra empresa.

Por providencia de 19 de enero de 2015, se mandó oir a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

Por la representación del trabajador recurrente, se manifiesta que es claro que el trabajador, por razón de su afiliación y actividad sindical ha sufrido un menoscabo en su situación contractual en la empresa que lesiona y perjudica su garantía de indemnidad, afectando al derecho de libertad sindical ejercitado, como así fue apreciado en la sentencia de contraste.

Por parte de la representación de la empresa recurrente se manifiesta la existencia de contradicción con respecto a la referencial propuesta por su parte, porque en ambos casos los trabajadores son fijos discontínuos, no comparecen al llamamiento de las demandadas, y consta que han venido prestando servicios para una nueva empresa, por lo que entiende que concurren las identidades requeridas respecto de hechos, fundamentos y pretensiones.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir los recursos de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas al trabajador recurrente, por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con imposición a la demandada, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.