ATS, 9 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:5407A |
| Número de Recurso | 2966/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 1237/13 seguido a instancia de FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra D. Daniel , SOPENA METALES, S.L., y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SOPENA METALES, S.L., sobre incidente concursal laboral, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 5 de junio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de agosto de 2014 se formalizó por el Letrado D. Antonio Zaragoza Riera en nombre y representación de D. Daniel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de febrero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 05/06/2014 (rec. 1049/2014 ), revoca la de instancia, del Juzgado de lo mercantil, que desestima la demanda interpuesta por el FOGASA, y mantiene el cuadro de indemnizaciones del auto de 26/02/2013. Conviene tener presente que la empresa SOPENA METALES SL fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 04/02/2011 y objeto de un expediente de regulación de empleo número 12/2013, que afectó al trabajador de autos, que había solicitado excedencia voluntaria por cuidado de hijos en fecha 1/09/2010, aceptada por la comercial concursada. La cuestión litigiosa se centra en decidir si, como pretende el FOGASA, el trabajador no tiene derecho a estar incluido en la lista de trabajadores afectados por el Auto de extinción colectiva dictado el 30/07/2013, al no encontrarse de alta como trabajador por cuenta ajena de la empresa concursada siendo su condición la de excedente voluntario, sin que le corresponda indemnización alguna. Rememorando doctrina propia -y de este Tribunal: TS 17/09/2013, recurso 2140/2012 -- entiende la Sala que a la hora de resolver sobre la inclusión del trabajador excedente en un proceso de extinción colectiva hay que distinguir entre la situación de aquellos trabajadores que por conservar el derecho de reserva de puesto de trabajo, son asimilables a los supuestos de suspensión y la del excedente que tan solo conserva un derecho preferente al reingreso, pues en este caso no se le reconoce el derecho a obtener una indemnización por extinción de la relación laboral asociado a la perdida de su puesto de trabajo. Situación esta última en la que se encuentra el trabajador de autos, pues no concurren los presupuestos que de acuerdo con el art. 46.3 ET determinan el derecho del trabajador excedente a la reserva del puesto de trabajo o de otro similar o análogo durante los tres primeros años de excedencia por cuidado de hijos, pues la única hija menor del trabajador nació en 2007, por lo que la protección legal se extiende hasta el 31/12/2010, fecha a partir de la cual no es de aplicación el precepto del ET.
La Sala descarta también el argumento del trabajador de que se encontraba protegido por la norma convencional -- artículo 53.3 del Convenio Colectivo de la Industria la Tecnología y los servicios del Sector del metal de Valencia--, pues si bien ésta efectivamente contiene un régimen más favorable -"Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo a contar desde la fecha del nacimiento de este y hasta la edad de 6 años .... El reingreso será automático siempre y cuando la excedencia se destine a tal fin"--, también contiene la siguiente regla: "En caso de prestar servicios por cuenta propia o ajena durante el citado periodo, la excedencia tendrá la condición de voluntaria a todos los efectos". Y consta acreditado que el trabajador en el momento de solicitarse la extinción indemnizada de los contratos de trabajo el 24/07/2013 y desde el 2009 se encontraba de alta en el Régimen General de Trabajadores autónomos, lo que impide otorgarle esta condición pues concurre la excepción final que atribuye naturaleza de excedencia voluntaria a aquellos trabajadores que hayan prestado servicios por cuenta propia o ajena. A lo que se suma el hecho de que en el momento en el que el trabajador solicitó su reincorporación a la mercantil, esta le denegó el derecho de reingreso automático alegando falta de vacantes y le remitió a su derecho de preferencia, sin que conste disconformidad alguna por parte del afectado.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, insistiendo en su derecho a la extinción indemnizada y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20/07/2010 (rec. 1388/10 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque se refiere a un supuesto diverso al del caso de autos. En efecto, en este otro caso se juzga la consideración que merece la extinción del contrato de una trabajadora que prestaba servicios de carácter laboral para un Ayuntamiento y a la que el 30-12-2008 se concedió excedencia para el cuidado de un hija a partir del día 1-1-2009, habiendo iniciado con anterioridad una prestación de servicios para un Consorcio Hospitalario. Habiendo conocido el Ayuntamiento dicha situación declara a la demandante, el día 12-3-2009, en situación de excedencia por incompatibilidad, reconociendo su derecho a ingresar, una vez desaparecido el motivo de la incompatibilidad, en las vacantes de igual o similar categoría. El 10-8-2009 la demandante pidió el reingreso en su puesto de trabajo del Ayuntamiento demandado, que declaró finalizado el período de excedencia por incompatibilidad en fecha 7-11-2009 y por finalizada a partir de la misma fecha la relación laboral que vinculaba a la demandante con el Ayuntamiento "dado que la misma no tiene derecho a reintegrarse a su anterior puesto de trabajo". Por lo que ahora pudiera interesar, la sentencia descarta el argumento del Ayuntamiento demandado de que la actora realiza una utilización fraudulenta de la excedencia por cuidado de hijo ya que en realidad la misma lo que pretende es estar empleada en otro puesto de trabajo, situación que es contraria a lo que se contiene en el ordenamiento jurídico. Y lo hace razonando que el hecho de que la actora estuviera trabajando en el Consorcio Hospitalario Provincial de Castellón en el momento en que solicitó la excedencia voluntaria en la Corporación local, no significa que dicha excedencia no tuviera como finalidad el atender mejor al cuidado de su hijo pequeño.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, así lo que se discute y decide en el caso de referencia es si la actora ha empleado fraudulentamente la excedencia por cuidado de hijo solicitada, fraude que el Ayuntamiento demandando pretende sustentar en el hecho de que estaba empleada en otro puesto de trabajo cuando solicitó la excedencia. Nada similar se discute en el caso de autos, en el que la cuestión litigiosa se centra en decidir si el trabajador tiene derecho a estar incluido en la lista de trabajadores afectados por el Auto de extinción colectiva teniendo en cuenta su condición de excedente voluntario -excedencia voluntaria en la que se sitúa porque aunque el convenio prevé una ampliación de la edad hasta la que se puede disfrutar la excedencia por cuidado de hijos, que alcanzaría a la hija del actor, tal ampliación no funciona cuando, como es el caso del actor, se prestan servicios por cuenta propia o ajena durante ese periodo, con indicación expresa en el convenio de que en tal caso la excedencia tendrá la condición de voluntaria a todos los efectos, constando que el hoy recurrente desde 2009 se encontraba de alta en el RETA--.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Zaragoza Riera, en nombre y representación de D. Daniel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 5 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 1049/14 , interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Valencia de fecha 14 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 1237/13 seguido a instancia de FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra D. Daniel , SOPENA METALES, S.L., y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SOPENA METALES, S.L., sobre incidente concursal laboral.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
