STS, 10 de Junio de 2015

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

" FALLO:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Fernández Carro, en nombre y representación de D. Efrain , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada posteriormente expresa por resolución de 1 de diciembre de 2011 interpuesto contra Resolución de 28 de junio de 2011 de la Secretaría del Tribunal designado de la Especialidad de Traumatología y Cirugía Ortopédica por el I.A.A.P., para la provisión de plazas de Personal Estatutario de la categoría de Facultativos Especialistas Área dependientes del SESPA, por la que se hace pública la valoración definitiva de méritos de los aspirantes en la Fase de Concurso, y se hace pública la calificación final del proceso selectivo convocado por Resolución de 17 de diciembre de 2008; estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Carlos Casado Ampudia, actuando como codemandado D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª Mª Victoria Vallejo Hevia, resolución que se anula por no ser ajustada a Derecho, debiendo retrotraerse las actuaciones de conformidad con lo establecido en el fundamento de Derecho tercero. Sin costas".

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación don Alvaro , y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó el escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó así:

" AL TRIBUNAL SUPREMO SUPLICO : Que (...), por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso-administrativo de Oviedo, Sección Única, de fecha 28 de febrero de 2014, dictada en Recurso 2009/11 , (...) y en su día dicte otra, en la que casando aquélla, la anule y por tanto dicte otra por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo nº 2009/11, confirmando íntegramente el acto administrativo recurrido".

La representación procesal de don Efrain , en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con un escrito que finalizó con esta petición:

"(...) Que se tenga (...) por formulada OPOSICIÓN al Recurso de Casación (...) y en virtud de lo expuesto, dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la sentencia de Instancia e imponiendo al recurrente las costas del presente Recurso".

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 27 de mayo de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1. - Don Alvaro y don Efrain participaron, optando a una plaza de "Traumatología y Cirugía Ortopédica, en el concurso oposición para el acceso a plazas de la categoría de Facultativos de Área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), convocado por Resolución de 17 de diciembre de 2008 de la Viceconsejería de Modernización y Recursos Humanos (dictada en virtud de delegación de la titular de la Consejería).

2. - La resolución de 27 de junio de 2011 del Tribunal Calificador hizo pública la valoración definitiva de los aspirantes en la fase de concurso, así como la Calificación final del Proceso Selectivo por Orden de Puntuación.

   En la valoración definitiva de la fase de concurso se otorgó a don Efrain una puntuación total de 51,01 puntos (de los que 3,18 correspondían al mérito de formación complementaria); y a don Alvaro una puntuación total de 56,78 (de los que 2,57 correspondían al mérito de formación complementaria).

   En la Calificación final del Proceso Selectivo por Orden de Puntuación figuraron doce aspirantes seleccionados, siendo el último de ellos don Alvaro con un total de 128,68 puntos; y sin que don Efrain fuese incluido en dicha relación.

3. - El Sr Efrain planteó recurso de alzada frente a la actuación administrativa anterior y le fue desestimado de forma expresa por resolución de 1 de diciembre de 2011 del Consejero de Hacienda y Sector Público (comunicada por oficio del día 9 inmediato siguiente).

4. - El proceso de instancia fue iniciado también por el Sr Efrain mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido inicialmente contra la desestimación por silencio de su recurso de alzada y ampliado posteriormente a la antes mencionada resolución de 1 de diciembre de 2011.

   En su demanda luego formalizada dedujo como pretensión principal que se declarara nula la valoración de la fase de concurso y que, en consecuencia, se declarara que la valoración del mérito de formación complementaria debía de ser de 4 puntos y su calificación final en el proceso selectivo de 129,35 puntos; y como pretensión alternativa y subsidiaria la anulación de la actuación administrativa impugnada con retroacción de las actuaciones del procedimiento selectivo al momento de la valoración de los méritos de la fase de concurso para que se efectuara una nueva valoración que tomara en consideración los méritos referenciados en la demanda.

   En dicho proceso de instancia compareció como codemandado don Alvaro , que en su contestación se opuso a la demanda pidiendo sentencia que desestimara el recurso contencioso-administrativo y confirmara íntegramente el acto administrativo recurrido.

5. - La sentencia objeto del presente recurso de casación estimó parcialmente el anterior recurso contencioso-administrativo, en el sentido de acoger la pretensión alternativa y disponer que debían "retrotraerse las actuaciones de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho tercero".

6. - La sentencia recurrida delimitó el litigio por ella enjuiciado en su fundamento de derecho (FJ) segundo así:

   "Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria la disconformidad con la puntuación otorgada en la fase del concurso, concretamente en el apartado de Formación Complementaria, señalándose que le corresponderían 4 puntos y no los 3,18 puntos que le adjudica el Tribunal Calificador, toda vez que todos los cursos aportados cumplen los requisitos exigidos en la convocatoria para ser valorados como cursos no superiores de postgrado y que si bien parte de los mismos fueron realizados durante los años de formación como residente, no forman parte del programa formativo de la especialidad, por lo que la puntuación final obtenida hubiese sido de 129,35 puntos y hubiese obtenido el puesto número 12 en la calificación final en el proceso selectivo.

   El Baremo de Méritos incorporado como Anexo III de la convocatoria, en su apartado II, regula la valoración de la "Formación, Docencia e Investigación", valorándose en el subapartado a) la "Formación y en su letra c), la "Formación Complementaria de Postgrado", valorando en su punto 2, "los cursos no superiores de postgrado o diplomas de temas relacionados con la especialidad, impartidos en centros universitarios o sanitarios con programa acreditado para la docencia, nacionales o extranjeros, o por entidades reconocidas y/o acreditadas por la Administración sanitaria, por cada crédito o su equivalente (10 horas lectivas) 0,1 puntos, hasta un máximo de 4 puntos", "no se valorarán los cursos realizados durante la especialización que estén incluidos en el programa docente de la especialidad correspondiente".

   Por (...) recurrente se señala que los cursos de postgrado no puntuados son ajenos al programa formativo MIR, habiendo sido realizados voluntariamente por el recurrente fuera de la jornada establecida para su residencia, no existiendo razón para que tales cursos no deban ser puntuados de acuerdo con los criterios establecidos en el Baremo de Méritos, constando certificaciones emitidas por el Presidente de la Comisión en Docencia del Hospital donde el actor desarrolló el programa MIR".

7. - Las razones principales de su pronunciamiento parcialmente estimatorio las expone la Sala de Asturias en su FJ tercero a través de las siguientes declaraciones:

   "Por el Tribunal se estima que la puntuación asignada a la recurrente es correcta toda vez que los cursos realizados por el mismo que coinciden en el tiempo con la realización de la especialidad MIR de Traumatología y cirugía ortopédica (con independencia de que el título o nombre del curso en cuestión no coincida) se encuentran incluidos dentro del programa de la especialidad y no pueden ser valorados.

   A este respecto señalar que del examen del expediente administrativo resulta que el Tribunal Calificador adoptó, con carácter previo a la baremación de los méritos aportados por los aspirantes que superaron la fase de oposición unos criterios de valoración para aplicar a todos los aspirantes y entre ellos se señala que "no se valorarán los cursos realizados durante la formación especializada por considerar que dicha materia forma parte del programa de la especialidad"

   siendo así que las bases que han de regir unas pruebas selectivas se convierten en la llamada "Ley del Concurso-Oposición"

   teniendo el Tribunal Calificador con base en la discrecionalidad técnica facultades para interpretar y establecer los criterios necesarios para su desarrollo, discrecionalidad técnica que podrá ser controlada por los Juzgados y Tribunales si hubiese incurrido en arbitrariedad, desviación de poder, error manifiesto, ha provocado indefensión a los aspirantes al proceso selectivo o ha infringido las reglas que deben regir la convocatoria,

   siendo así que en el supuesto enjuiciado el acuerdo adoptado por el Tribunal Calificador de no valorar los cursos realizados durante la formación especializado por considerar que dicha materia forma parte del programa de la especialidad, se extralimite de lo establecido en los propias bases de la convocatoria que se refiere a los cursos realizados durante la especialización que estén incluidos en el programa docente de la especialidad correspondiente,

   constando certificación del Jefe de Estudios del Complejo Asistencial Universitario de Burgos en el que figura que el aquí recurrente durante su periodo de residencia en el Complejo Universitario de Burgos, realizó de forma voluntaria fuera de su programa formativo, diferentes cursos, realizando igualmente de acuerdo al programa formativo de su especialidad determinados cursos obligatorios , sin que los primeros le fueran objeto de valoración ".

8. - Las consecuencias de esa estimación parcial del recurso contencioso administrativo las concreta ese mismo FJ tercero en lo siguiente:

   "debiendo por ello retrotraerse las actuaciones administrativas del procedimiento administrativo impugnado como solicita la parte actora como petición subsidiaria toda vez que no procede la valoración por esta Sala del Subapartado de formación complementaria consignado en el Baremo de Méritos de 4,00 puntos y 129,35 puntos en la calificación final del proceso selectivo, al momento de la valoración del los méritos efectuada por el Tribunal de la citada Especialidad y se procede a efectuar nueva valoración y puntuación de los méritos del aspirante D. Efrain y en concreto, tomando en consideración los cursos antes referenciados".

El actual recurso de casación, interpuesto por don Alvaro , invoca en su apoyo dos motivos, ambos formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ).

1. El primero reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 23.1 y 103.3 de la Constitución (CE ), y su desarrollo argumental es en esencia el que continúa.

   Se comienza recordando que esos dos preceptos constitucionales, cuya interpretación y aplicación conjunta resulta obligada por la estrecha relación que guardan entre sí, consagran un derecho a la predeterminación normativa en el acceso a las funciones públicas, regido por el principio de reserva de ley y que impone, así mismo, que las condiciones de acceso que se establezcan en esa predeterminación normativa sean reconducibles a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   Se afirma que ese postulado de igualdad conlleva tanto la interdicción de la fijación de unos requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio o referencias individualizadas, como la exclusión de toda diferencia de trato a los aspirantes en la aplicación que se lleve a cabo de las normas reguladoras del procedimiento selectivo. Y en desarrollo de esto último se subraya que las exigencias de igualdad que derivan del artículo 23.2 CE se proyectan no sólo en las leyes reguladoras del acceso sino también en los actos de aplicación e interpretación de las mismas.

   Tras lo que antecede, se invoca la necesidad de aplicar a todos los opositores el mismo trato en lo referido al criterio de corrección, calificación y valoración de los cursos realizados durante la formación especializada a la vista de la valoración que de esos cursos se ha hecho al demandante en el proceso de instancia don Efrain .

   Desde las anteriores premisas, el principal reproche que se hace a la sentencia recurrida objeto de la actual casación es que ha lesionado los derechos proclamados en los preceptos constitucionales que se vienen mencionando (los artículos 23.2 y 103.3 CE ) al no haber aplicado el mismo criterio de valoración a los cursos de otros aspirantes, dando lugar así a que la Administración no dispense a todos ellos el trato igual que resulta obligado en virtud de lo establecido en los tan repetidos artículos 23.2 CE .

2. El segundo motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de pruebas selectivas, citando como expresivas de dicha doctrina, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 215/1991, y las de este Tribunal Supremo de 2 de octubre y 20 de noviembre de 2000 y de 1 de abril de 2009 .

   El desarrollo de este motivo transcribe, primero, en una extensa exposición, declaraciones de esas sentencias que son citadas.

   Luego señala que constan en el expediente los criterios para la valoración de los cursos realizados durante el periodo de formación, y aduce que esto bastaría para afirmar que una evaluación que haya sido efectuada con arreglo a los criterios que constan en las bases y en el expediente cumple con la exigencia de sumisión a las bases.

   Más adelante se desarrollan estas dos ideas o argumentos en orden a la valoración de los cursos realizados por los aspirantes durante los periodos de formación especializada.

   La primera es que, en lo que hace a la valoración de esos cursos, se ha producido una discriminación entre don Efrain (a quien sí se le valoraron) y los restantes aspirantes, incluido el recurrente en la actual casación don Alvaro (a quienes no se les valoraron).

   Y la segunda es que el criterio establecido y seguido por el Tribunal Calificador para la valoración de tales cursos representa ese "núcleo material de la decisión técnica" que la jurisprudencia viene señalando como ajeno o extraño a lo que debe ser el espacio propio del control jurisdiccional.

   Finalmente, se sienta la conclusión de que al valorarse al demandante en la instancia los cursos que han sido objeto de polémica en el litigio se está evitando que los demás aspirantes accedan en las mismas condiciones de igualdad al proceso selectivo.

Las decisión de las cuestiones suscitadas en el recurso de casación hace conveniente las siguientes consideraciones previas.

La primera es que el alcance o significación que haya de darse a una norma de la convocatoria que rija un determinado procedimiento selectivo de acceso a la función pública es una cuestión jurídica ajena al espacio propio de la discrecionalidad técnica, pues consiste en definitiva en determinar el contenido de un elemento reglado de dicho procedimiento selectivo.

Y la segunda es que cualquier aspirante tiene acción para cuestionar y combatir jurisdiccionalmente la aplicación o interpretación que el Tribunal Calificador y la Administración puedan haber hecho de esas normas de la convocatoria que sean aplicables al concreto proceso selectivo de que se trate, si considera tales actos aplicativos o interpretativos jurídicamente desacertados, pues tal acción es una manifestación de su derecho de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ). Y sin que el principio de igualdad le imponga la aceptación de las actuaciones del procedimiento selectivo que considere jurídicamente erróneas porque hayan sido consentidas por otros aspirantes.

Desde las consideraciones anteriores ninguno de los dos motivos del actual recurso de casación merece ser compartido.

Lo debatido en el proceso de instancia y decidido en la sentencia recurrida fue el alcance que había de darse a uno de los méritos establecidos en la convocatoria, y ya se ha dicho que esta es una cuestión jurídica ajena al ámbito de la llamada discrecionalidad técnica y, consiguientemente, plenamente encuadrable dentro del objeto o espacio propio del control jurisdiccional.

Así ha de ser considerado porque su solución no exige aplicar conocimientos específicos de un saber especializado sino normas jurídicas, como son, en este caso, las que regulan el contenido del programa docente de las especialidades médicas y, en consecuencia, determinan también si unos singulares o específicos cursos de postgrado deben considerarse o no coincidentes con aquel contenido.

Por tanto, carece de justificación la vulneración de la jurisprudencia sobre los limites del control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica que se denuncia en el segundo motivo.

Esa misma naturaleza jurídica de la controversia suscitada en su impugnación jurisdiccional por el demandante en la instancia impide acoger la vulneración del principio de igualdad que, con base en lo establecido en el artículo 23.2 CE , es denunciada en el primer motivo. Pues ya se ha dicho que el consentimiento que otros aspirantes puedan haber exteriorizado en relación con las actuaciones seguidas en el proceso selectivo no impedía al demandante en la instancia, en ejercicio del derecho de tutela judicial efectiva que le reconoce el artículo 24 CE , accionar contra las actuaciones del proceso selectivo que considerara jurídicamente desacertadas en contra de sus intereses.

Por otra parte, ha de señalarse también que el recurrente en la actual casación, don Alvaro , compareció como parte codemandada en el proceso de instancia y, por ello , tuvo la posibilidad no sólo de rebatir el criterio del valoración preconizado para el polémico mérito por demandante Sr Efrain , sino también de efectuar alegaciones dirigidas a demostrar que él poseía méritos que le mantendrían con una superior puntuación final en el proceso selectivo incluso con ese criterio de valoración reclamado por el actor.

Y si no hizo esto último, como se advierte con la lectura de su escrito de contestación, carece de justificación esa vulneración de su derecho a la igualdad que parece reprochar al pronunciamiento del fallo de instancia que ordena la retroacción de actuaciones para que se efectúe una nueva valoración de los méritos del Sr. Efrain .

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la oposición.