STS, 22 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:2899 |
| Número de Recurso | 2757/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil quince.
VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 2757/2014 interpuesto por la Letrada de la JUNTA DE ANDALUCÍA, en la representación que por su cargo ostenta, contra el Auto de fecha 15 de mayo de 2014, confirmado en reposición por el Auto de fecha 18 de junio de 2014, dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla , y por el que se acordó adoptar la medida cautelar interesada consistente en el otorgamiento del concierto educativo solicitado en el recurso número 1491/2014. Ha comparecido como parte recurrida el Instituto de Vida Consagrada "Hermanas de la Compañía de la Cruz", titular de los Centros educativos concertados "Angela Guerrero" (Sevilla) y "Nuestra Señora de Lourdes" (Carmona), representado por la Procuradora doña Amparo Naharro Calderón y asistido de Letrado.
Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, se interpuso el recurso contencioso-administrativo, seguido con el número 1491/2014 contra la Orden de 27 de febrero de 2014, por la que se resuelve la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos del centro docente privado concertado "Angela Guerrero" de Sevilla, a partir del curso académico 2014/2015, y la Orden de 27 de febrero de 2014, por la que se resuelve la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos del centro docente privado concertado "Nuestra Señora de Lourdes" de Carmona; dictadas por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.
En el citado procedimiento se instó la adopción de la medida cautelar consistente en el otorgamiento del concierto educativo solicitado, durante la sustanciación del recurso, que la Sección Tercera acordó por Auto de 15 de mayo de 2014 y que fue confirmado en reposición por Auto de 18 de junio de 2014 .
Contra el referido Auto preparó recurso de casación el Letrado de la Junta de Andalucía en la representación que por su cargo ostenta, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de septiembre de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el Letrado de la Junta de Andalucía presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 130 y 133 de la LJCA y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate porque, en esencia, la medida cautelar adoptada equivale al pronunciamiento de fondo estimatorio de la pretensión, no tiene en consideración la ausencia de periculum in mora , obvia los graves perjuicios económicos que conllevaría para la Administración y el alumnado matriculado en el centro; y en cuanto a la prestación de caución, tampoco la motivación del Auto impugnado puede ser acogida puesto que la caución ha de ser prestada en todo caso.
Mediante diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Procuradora doña Amparo Naharro Calderón en representación del Instituto de Vida Consagrada "Hermanas de la Compañía de la Cruz", titular de los Centros educativos concertados "Angela Guerrero" (Sevilla) y "Nuestra Señora de Lourdes" (Carmona), solicitando la desestimación del recurso en los términos que constan en su escrito.
Conclusas las actuaciones, por providencia de 4 de mayo de 2015 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 16 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes
Esta Sala ya ha resuelto recursos de casación similares al de autos (cf. Sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 , recursos de casación 3155 y 3158/2013 respectivamente ; de 14 de abril de 2015, recurso de casación 2770/2014 y más recientemente, Sentencias de 9 de junio de 2015, recursos de casación 2764 y 2778/2014 y de 16 de junio de 2015, recurso de casación 3567/2014 , entre otras). En estas Sentencias se ha rechazado que la suspensión cautelar impugnada contravenga los artículos 129 y 130 de la LJCA en lo que hace a su diverso contenido.
De esta manera se ha declarado que si bien la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo -en este caso, la denegación de un concierto educativo- a veces puede plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, la jurisprudencia no excluye esa posibilidad. En lo que ocurre en el caso de actos administrativos negativos pero que ponen fin a una situación jurídica preexistente y favorable para el particular.
De esta manera esta Sala ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, « precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria...Ni que decir tiene que el otorgamiento de la suspensión cautelar en supuestos de este tipo queda supeditado al cumplimiento de los requisitos generales recogidos en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción , a saber: que exista riesgo de pérdida de la finalidad del recurso y que se haga la debida valoración circunstanciada de los intereses en conflicto ».
En cuanto a la exigencia de un periculum in mora , en estos recursos esta Sala ha resaltado que la recurrente no combate la afirmación de la Sala de instancia según la cual la ejecutividad de los actos administrativos impugnados podría ocasionar graves perjuicios a colegios, alumnos y profesores; es decir, no se cuestiona realmente la existencia de un periculum in mora , criterio principal en el sistema de tutela cautelar de los artículos 129 y siguientes de la LJCA . Todo lo que alega la Junta en estos casos es que se trata de un riesgo libremente asumido por haber optado por un modelo educativo incompatible con la financiación pública.
Sin embargo, del mismo modo que el criterio del fumus boni iuris, por sí solo, difícilmente da base para obtener la suspensión cautelar del acto administrativo, tampoco debe considerarse suficiente, en principio, para anular la que haya sido otorgada por entender que existe un periculum in mora. Por razón de lo dicho no se aprecia que la suspensión cautelar acordada por la Sala de instancia vulnere los artículos 129 y 130 de LJCA , sin que esta Sala deba hacer ahora consideraciones acerca de la apariencia de buen derecho de ninguna de las partes.
En cuanto a la exigencia de caución, esta Sala viene estimando en este punto los recursos sobre la base de la exigencia del artículo 133 de la LJCA pues la suspensión cautelar implica seguir percibiendo una subvención durante la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Esto lleva a exigir que se garantice el posible perjuicio que se irrogue a la Junta por el mantenimiento del concierto en la hipótesis de una sentencia desestimatoria, de forma que la Administración debe tener asegurada la recuperación de las cantidades percibidas más sus intereses.
Estimado en este punto el recurso de casación, procede que la Sala resuelva el incidente cautelar y así se acuerda la medida cautelar solicitada pero condicionada a la prestación de garantía o caución ajustada a la envergadura del perjuicio que podría producirse. La exigencia de contracautela es deducible del artículo 133 de la LJCA conforme al cual los eventuales perjuicios que puedan derivarse de la suspensión de la ejecutividad han de garantizarse siendo así, reiteramos, que esa misma medida cautelar implica el disfrute provisional de una financiación pública cuya procedencia deberá ser resuelta al analizar, en la sentencia correspondiente, el fondo del asunto.
Respecto de la cuantía de esa contracautela, las actuaciones remitidas no permiten saber cuál es el importe de la financiación que recibirían los colegios afectados en todo el tiempo de duración del concierto educativo denegado, por lo que no puede concretarse una cantidad determinada. Por esta razón se opta por fijar las bases para que sea la Sala de instancia quien lo determine en los siguientes términos, idénticos a los consignados en otras Sentencias de esta Sala:
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La caución debe reflejar toda la financiación que los centros hayan de recibir de la Administración en concepto de concierto educativo.
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El período a tener en cuenta para el cálculo debe ser de dos años a partir del momento en que habría comenzado a surtir efecto el concierto educativo denegado por el acto administrativo recurrido.
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Prudencialmente debe considerarse que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años, por lo que la caución ha de ceñirse a dicha previsión.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , la estimación parcial del recurso determina la improcedencia de la imposición de las costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Ha lugar, en parte, al recurso de casación interpuesto por la LETRADA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra el Auto de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 18 de junio de 2014 , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente al Auto de 15 de mayo de 2014, dictado en el incidente de medidas cautelares del procedimiento ordinario 1491/2014, sobre régimen de conciertos educativos de los centros privados "Angela Guerrero" de Sevilla y "Nuestra Señora de Lourdes" de Carmona a partir del curso académico 2014/2015, que anulamos en cuanto tales Autos no establecieron caución para asegurar los perjuicios que pueden derivarse de la medida cautelar adoptada.
En su lugar, acordamos la medida cautelar de otorgamiento del concierto educativo solicitado por la demandante para los mencionados centros docentes mientras se tramita y resuelve el recurso contencioso-administrativo, y siempre que la parte demandante en la instancia preste caución cuyo importe habrá de ser determinado con sujeción a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Octavo de esta sentencia.
No hacemos imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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ATS, 9 de Junio de 2016
...de la Junta de Andalucía (dirigida a que se fijara y exigiera a la actora la caución requerida por la Sentencia de este Tribunal Supremo, de 22 de junio de 2015, RC 2757/2014 , para la eficacia de la medida cautelar adoptada), al declarar que, al haberse pronunciado ya sentencia sobre el fo......