ATS 935/2015, 11 de Junio de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2015:5246A |
| Número de Recurso | 354/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 935/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil quince.
Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos nº 1/2014, dimanante de Causa Tribunal del Jurado 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2014 , en la que se absolvía a Teodulfo del delito de homicidio por el que se había formulado acusación, declarando de oficio las costas procesales.
Por la Sala la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2015 , en autos con referencia de recurso de apelación nº 107/2014, en la que se acordaba desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Teresa , Zulima y Jesús Luis , al que se adhirió el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2014, de fecha 18 de junio de 2014, y confirmar la misma; sin especial imposición de las costas de este recurso.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, actuando en representación de Teresa , Zulima y Jesús Luis , con base en el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, Teodulfo , mediante su representación procesal la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Gutiérrez Sanz, interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
ÚNICO.- El recurso se formula al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Consideran los recurrentes que la negativa del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a que se incorporaran, por vía del artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , las declaraciones policiales y sumariales de la pareja del acusado -en las que manifestó que éste reconoció ser el autor de los hechos y que el cuchillo incautado era de su propiedad-, quien en el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no prestar testimonio conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha supuesto una vulneración de las garantías procesales, causantes de indefensión. Asimismo, denuncian falta de parcialidad en las instrucciones dadas por el Magistrado Presidente al Jurado, al dar órdenes al mismo de que no se valoraran las manifestaciones vertidas por los agentes policiales en el acto del juicio, quienes narraron cómo la pareja del acusado les reconoció que el cuchillo incautado era de su propiedad.
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Tal y como afirmábamos en la STS de 29 de octubre de 2014 nos encontramos ante una dispensa para prestar declaración, prevista en nuestro derecho histórico que pasa a nuestro ordenamiento codificado en el siglo XIX; que encuentra también una previsión genérica en el art. 24.2 de la Constitución y respecto de la cual, en atención a la finalidad de evitar problemas de conciencia al testigo, entiende el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que no confronta directamente con el derecho a un proceso equitativo.
Pero a su vez, el uso de la dispensa, en cuanto evita que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra, supone que las declaraciones anteriores de quien legítima y voluntariamente hace uso de la dispensa no podrán integrar prueba de cargo.
Así, las sentencias de esta Sala, 31/2009, de 27 de enero ; 129/2009, de 10 de febrero ; 160/2010, de 5 de marzo ; 459/2010 de 14 de mayo , 1010/2012, de 21 de diciembre , indican que la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECRIM , en relación con el art. 416 de la LECRIM , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial.
Incluso, no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes, que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el Juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.
Por tanto, admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa, luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.
Consecuentemente, tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECRIM que permite que se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción.
Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral.
Y tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.
Respecto a la posibilidad de introducir manifestaciones previas del pariente que hace uso de su derecho a no declarar, a través de testimonios de referencia, la jurisprudencia de esta Sala, declara la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan).
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De conformidad con la doctrina expuesta ha de inadmitirse el recurso planteado. Como afirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, respecto a la no incorporación del testimonio de la declaración prestada por la testigo Camila durante la instrucción, la decisión del Magistrado Presidente de denegar dicha incorporación fue correcta, principalmente porque no existió contradicción alguna, puesto que la testigo se acogió a la dispensa legal, y por tanto nada declaró en juicio. Aun cuando los recurrentes afirmen que dicho comportamiento debe asimilarse a una contradicción, el silencio no puede equipararse a una contradicción.
En nada afecta a la decisión del Magistrado Presidente que la testigo hubiera declarado inicialmente como imputada en algún momento de la instrucción, pues habiendo perdido dicha condición y comparecido como testigo en el acto del juicio, no cabe excepcionar estas declaraciones para atribuirles un régimen distinto de su condición de testigo con la facultad para acogerse a la dispensa.
Como hemos señalado anteriormente, ante un uso sobrevenido de la dispensa no es legítimo proceder a la lectura de las declaraciones sumariales para suplir la carencia de prueba, ya que en esa situación no estamos ante uno de los supuestos de imposibilidad de reproducir la prueba en el plenario a los que aluden dichos preceptos procesales.
Asimismo, debe declararse ajustada a derecho la decisión de la no incorporación de las declaraciones testificales prestadas por la pareja del acusado ante la policía. No solo la defensa de los recurrentes no formuló protesta alguna ante las indicaciones dadas por el Magistrado Presidente, sobre la no valoración de los testimonios de referencia de los agentes de la policía, que habían declarado en el acto del juicio oral, sino que no estamos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo; compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su pareja; y en modo alguno existía imposibilidad material para su testimonio, como quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECRIM .
Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECRIM tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción ( SSTS 31/2009, de 27 de enero ).
En autos, no existe imposibilidad material para que preste declaración el testigo directo; exclusivamente hace uso de la dispensa que el derecho le otorga, lo que priva de cualquier eficacia probatoria a sus declaraciones previas en las diligencias; y el testimonio de referencia, consecuentemente no tiene entidad de prueba de cargo, cuando se limita narrar lo oído al testigo directo que no está imposibilitado para declarar.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Vizcaya 90137/2022, 29 de Abril de 2022
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