STS 276/2015, 28 de Mayo de 2015

Resumen de Antecedentes.

La resolución del presente recurso requiere la exposición de los siguientes antecedentes acreditados en la instancia:

1. La sociedad Congelados Roper, S.L. (en adelante Roper o la actora) formuló demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores, contra la Administración concursal de Servifonía Plus, S.L. (en adelante Servifonía o la concursada) y Royal Bank of Scotland (en lo sucesivo Rbs) solicitando que se modificara la clasificación del crédito con privilegio especial del art. 90.1.1º LC por importe de 20.879.287,81 euros y del crédito ordinario por 856.384,97 euros que ostentaba y pasaran a ser créditos subordinados, por tratarse de persona especialmente relacionada con el concurso.

   El crédito de Rbs corresponde al saldo de un préstamo hipotecario al que estaba vinculado un contrato Swap de tipo de interés. El primero fue calificado como privilegiado especial y el segundo como crédito concursal ordinario.

   La demanda señala que del informe provisional de la Administración concursal (punto 1.3) en el apartado "título Grupo de empresas y relaciones de la concursada con personas especialmente vinculadas" se deduce la existencia de relaciones entre Rbs y la concursada que debían haber determinado que el acreedor era persona especialmente relacionada con el deudor. Describe la participación del modo siguiente:

   - Drago Mediterranean Holdings es la empresa matriz de la concursada, Servifonía Plus, S.L. y aquélla está participada al 99 % por Drago Real Estate.

   - Entre los socios de la entidad Drago Real Estate se encuentra Rbs, con al menos, el 17,43 % de su capital.

   Por ello, concluye, existe una conexión directa de Servifonía con Drago Real Estate, al ser esta la accionista mayoritaria del socio único de la concursada Drago Mediterranean Holding y la conexión indirecta, la relación entre Drago Real Estate con Rbs, al ostentar una participación significativa en el capital social de aquella, superior a la contemplada en el art. 93.2.1º LC lo que entraría en la causa de subordinación prevista en el art. 93.2.3º LC , en relación con el art. 92.5º LC .

   El acreedor RBS se opone a la demanda planteada por el acreedor Congelados Roper, S.L. que ostenta un crédito de 9.162,60 €, al negar su participación en Drago Real Estate sino a través de otra sociedad "Rbs Spil" , cuyo domicilio y objeto social son distintos. Además, la adquisición de la participación social de Rbs Spil en Drago Real Estate no tuvo lugar hasta cinco meses más tarde de la concesión de la financiación y, no fue socia fundadora de Drago Real Estate.

   La administración concursal de Servifonía también se opone a la demanda incidental. Destaca la participación doblemente indirecta de Rbs en la concursada: Rbs participa en un 100 % en la sociedad Rbs Spil, y es esta entidad la que participa en un 17,4 % en el capital social de Drago Real Estate; esta sociedad participa en un 99 % en Drago Mediterranean Holding y, finalmente, ésta en un 100 % en el capital social de Servifonía. Ratificó que la participación de Rbs Spil tuvo lugar en diciembre de 2006, y la financiación fue concedida el 24 de julio de 2006.

2. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria desestimó la demanda sin hacer imposición de costas.

   Los fundamentos jurídicos se asentaron sobre los siguientes razonamientos: "[...] que el momento en que debe considerarse a los efectos de estimar la concurrencia de esa circunstancia especialmente relevante, ya fuera por tener una información privilegiada o la mera posibilidad de influir en las decisiones del deudor no es otro que el nacimiento del crédito frente a la concursada, esto es, la formalización del contrato de Swap y el del crédito hipotecario entre Royal Bank of Scotland, PLC y Servifonía Plus, S.L. fechados el día 23 y 24 de julio de 2006, fechas en las que Rbs Specialised Property Investments LTD, no ostenta participación en la entidad Drago Real Estate Partners LTD, pues la misma adquiere ese porcentaje del 17,43 % en un momento posterior, el 15 de diciembre de 2006.

   » [l]a impugnante sugiere la existencia de grupo societario y la administración de hecho por parte de Rbs inquiriendo la aplicación de la teoría del levantamiento del velo para evidenciar esa especial vinculación de ambas sociedades [...]

   »[...] Para apreciar dicha figura es preciso constatar la realidad de una sistemática ingerencia en la gestión y administración, pues lo contrario supondría extenderla indebidamente, sin que deba confundirse con la normal influencia que un socio mayoritario o importante pueda ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos.

   » La conclusión no puede ser otra que considerar que The Royal Bank of Scotland, PLC era y es únicamente acreedor de Servifonía y no un socio de la entidad matriz del grupo al que pertenece Servifonía".

3. Recurrida la sentencia por Roper, la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria desestimó el recurso de apelación, confirmó íntegramente la de primer grado, y no impuso las costas.

   El Tribunal aplicó la redacción dada al art. 93.2 LC por el art. 9 del RDL 3/2009 de aplicación al caso de autos, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta, párrafo 1º, al tratarse de procedimiento concursal posterior a su entrada en vigor (Disposición final tercera). Señaló que: "... Rbs no forma parte del grupo empresarial de la concursada, habiéndose fundado la demanda en el inciso final del nº 3 del art. 93.2, debe tomarse en consideración que en el caso de autos no concurre el requisito legal consistente en que al tiempo del nacimiento del derecho de crédito, 24 de julio de 2006, se ostentara tal condición de socio de Drago R.E. (en el caso de autos con un porcentaje del 17,4%), pues hay constancia documental de la adquisición de la condición de socio con el referido porcentaje el 15 de diciembre de 2006 [...] por lo que procede confirmar el pronunciamiento de primera instancia.

   » En cuanto a la alegación de la doctrina del levantamiento del velo y de la administración de hecho [...] es cuestión nueva introducida en la alzada ... ya que la demanda no se funda en el nº 2 del art. 93.2 LC , sino que se funda en el inciso final del nº 3 de dicho artículo, como reiteradamente puso de relieve la demanda".

4. Congelados Roper, S.L. el 20 de febrero de 2013 cedió su crédito a Drago Mediterranean Holding Cooperative que recurre en casación (admitiéndose un solo motivo, el tercero) inadmitiéndose el recurso extraordinario por infracción procesal.

   RECURSO DE CASACIÓN

Formulación del único motivo

Se articula en los siguientes términos: "el tercer motivo del recurso de casación, se incardina al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interponerse contra la sentencia de la Audiencia Provincial dictada en segunda instancia, cuya cuantía no excede de 600.000 euros, y presenta interés casacional por aplicación de normas que no lleven más de cinco años en vigor, no existiendo doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

Después de combatir la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que pretendía adelantar la solución tomada por la modificación del art. 93.2.3º LC mediante la Ley 38/2011, en la que incluye el término "comunes" , seguidamente acompaña un documento señalado con el número 15 (que reproduce correos electrónicos señalados del 10 al 18) consistente en una manifestación de Horacio en calidad de representante de Drago Real Estate de fecha 17 de julio de 2012. En apretada síntesis, se manifiesta que Drago Real Estate es un fondo de inversión que pretendía invertir en el mercado inmobiliario español y portugués, fondo del que participaba Rbs Spil (17,43 % en el capital social); que todas las financiaciones debían efectuarse a través de Rbs; que entre las inversiones se contempló la adquisición del Hotel Costa Canaria, por la que se constituyó Servifonía Plus, S.L. y Rbs obligó a que Iberostar fuera la operadora del complejo; que el préstamo concedido el 24 de julio de 2006 por Rbs sufrió determinadas modificaciones, novándose el 15 de enero de 2007, por exigencias del Banco, ya que había entrado a formar parte del fondo, a través de Rbs Spil, así como otras actuaciones, hasta el 4 de agosto de 2009, por lo que concluye que de todo lo anterior "se desprende inequívocamente que el Rbs, a través de la entidad Rbs Spil pudo haber actuado como administrador de hecho de Servifonía Plus" , pues tenía un indudable control económico sobre la concursada, de forma indirecta a través de Rbs Spil, en el seno de un comité de inversión.

Por cuanto antecede, concluye, debe predicarse la subordinación de los créditos de Rbs por cuanto al nacimiento de los mismos, a través de su filial Rbs Spil, "era socia de la concursada, sin que la ejecución formal de los contratos realizados con fecha 4 de octubre de 2004 impida reconocer el hecho de la participación con anterioridad al 24 de julio de 2006".

Oposición de Rbs al recurso de casación, alegando la falta de legitimación de Drago Mediterranean Holdings (Drago) y oposición a la admisión del documento nº 15.

1. Rbs alega que Drago Mediterranean Holding (en lo sucesivo Drago) "ha tenido que comprar la posición procesal subjetiva de Roper, para interponer este recurso de casación" , mediante la compra de un crédito el 20 de febrero de 2013, con posterioridad a la sentencia ahora recurrida. Señala que Drago en ningún momento discutió ni impugnó el crédito de Rbs mediante incidente concursal. Con esta sucesión procesal, incurre en fraude procesal, al permitir que Drago lleve a cabo una actuación procesal que no realizó en el momento oportuno, infringiendo el art. 17 LEC que establece: "cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar ..." Con ello, señala la parte recurrida, al amparo del art. 477.2.3º LEC , se interpone un recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial, cuya cuantía no excede de 600.000 euros, y presenta interés casacional por aplicación de normas que no lleven más de cinco años en vigor, cuando en realidad, en el presente incidente no se ha discutido la legitimidad o realidad del crédito de Congelados Roper (que es lo que adquirió Drago), sino la calificación de los créditos de Rbs. Para que exista sucesión procesal, es preciso, señala, que se transmita el objeto del procedimiento, lo que no se cumple en este caso, sino que con la operación de compra se pretende adquirir la posición procesal de Roper, que no es lo que autoriza el art. 17 LEC .

2. En cuanto al acta de manifestaciones de D. Horacio de 17 de julio de 2012, documento número 15, acompañado con el recurso de casación de Drago, dando soporte documental al motivo tercero, según se ha analizado, la parte recurrida se opone por las siguientes razones: 1º) no ha formado parte ni del escrito de demanda -ni fue aportado en el acto de la vista- ni del recurso de apelación, por lo tanto, no puede ser tenido en cuenta en la casación; 2º) el acta de manifestaciones está firmada por D. Horacio , una persona que está íntimamente ligada al "grupo de sociedades Drago".

Por ello, debe rechazarse el documento que, en ningún caso, puede ser tenido en cuenta a los efectos del recurso.

El criterio de esta Sala sobre la oposición de la recurrida, Rbs.

1. La sucesión procesal, también denominada cambio de partes, tuvo lugar el 20 de febrero de 2013 en méritos de la cual Congelados Roper, S.L. cedió su crédito a Drago Mediterranean Holding Cooperative (en lo sucesivo, Drago Mediterranean). La sucesión acreditada es conforme con las normas sustantivas y las reglas previstas en los arts. 16 al 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). A virtud de la cesión del crédito, Drago Mediterranean sucede en la posición procesal de Congelados Roper S.L. y se convierte en titular de los derechos y obligaciones derivados de la relación jurídica litigiosa por sucesión inter vivos. Con anterioridad a la LEC 2000, la doctrina y la jurisprudencia ya venían distinguiendo la sucesión procesal por causa de muerte y la sucesión procesal por transmisión inter vivos de la cosa litigiosa, distinción que ha sido acogida por la LEC que dedica a la sucesión procesal el Capítulo III del Título I, del Libro I (arts. 16 a 18 ).

   El hecho de que un determinado bien -un crédito- sea objeto de un litigio no lo hace intransmisible, antes bien se parte de la validez de los negocios jurídicos que tengan por objeto bienes litigiosos ( arts. 1535 y 1291.4º CC ). En el presente caso, lo que se discute es un aspecto sustantivo del crédito o créditos que ostenta Rbs, cual es el de la calificación de los mismos, entre dos posiciones opuestas, bien como privilegio especial, bien como crédito subordinado. Y este es precisamente el objeto del debate planteado por Congelados Roper, S.L., que cedió su posición procesal a Drago Mediterranean. Sólo no puede accederse a la pretensión de la sucesión procesal, conforme al art. 17.2 LEC , cuando la parte contraria acredite que le compete un derecho de defensa que, en relación con lo que sea objeto de debate, solo puede hacer valer contra el transmitente, o un derecho a reconvenir. No se dan estos supuestos en el presente caso, por lo que debe admitirse la legitimación procesal de Drago Mediterranean a consecuencia de haber sucedido procesalmente en la posición de su transmitente, con todos sus derechos y obligaciones.

2. Distinta suerte debe correr la oposición alegada por la parte recurrida respecto del documento nº 15 aportada por la recurrente que da soporte documental al motivo tercero, único admitido, del recurso de casación.

   Las razones para la inadmisión del documento son varias y estrechamente vinculadas, como se verá en la inadmisión del motivo.

   El documento número 15, que contiene unas manifestaciones ante un Notario de un alto ejecutivo de la nueva entidad recurrente, al que acompaña numerosos correos electrónicos, no fue aportado al proceso en el momento oportuno. Si Drago Mediterranean hubiera querido aportar los documentos que acompañaban al señalado como nº 15 en el pleito (correos electrónicos) bien hubiera podido o impugnar el crédito de Rbs o constituirse en coadyuvante de Congelados Roper, S.L., fundando la impugnación en el art. 93.2.2º LC .

   El documento nº 15 acompañado en el recurso se inadmite.

Desestimación del motivo único que funda el recurso de casación.

1. En parte ya se ha razonado la desestimación en el fundamento de Derecho anterior. En el motivo se pretende la impugnación del crédito de Rbs en el art. 93.3.2º LC , al considerar a esta como "administrador de hecho" (pág. 48 del recurso de casación). A lo que, ahora, debemos añadir lo siguiente.

   En primer lugar, en la propia demanda rectora, Congelados Roper, S.L. tras fundar la impugnación en el art. 93.2.3º LC, a pesar de reconocer que son "sociedades independientes" (hecho cuarto, último párrafo, pág. 14 de la demanda), llega a la conclusión de que son sociedades "vinculadas" . En trámite de apelación, Congelados Roper, S.L. partiendo del supuesto -por otra parte, no acreditado en la instancia- de que son sociedades vinculadas y Rbs socia indirecta de la concursada, aquélla ha influido en las decisiones de ésta, pretendiendo aplicar la doctrina del levantamiento del velo y de la administración de hecho, lo que la Audiencia Provincial rechazó de plano por tratarse de una "cuestión nueva" , no planteada en la primera instancia, "ya que la demanda no se funda en el nº 2 del art. 93.2 LC , sino que se funda en el inciso final del nº 3 de dicho artículo, como reiteradamente se puso de relieve en la demanda" (fundamento de derecho cuarto, penúltimo párrafo, pág. 11 de la sentencia recurrida). El contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación, quedando delimitado por los escritos de demanda y contestación, sin que puedan introducirse variaciones en virtud de la prohibición de "mutatio libelli" ( SSTS 146/2011, de 9 de marzo , de 26 de febrero de 2004 , entre otras muchas y las allí citadas).

2. Pero lo que es más importante, y materia nuclear de la impugnación del crédito de Rbs, es que en los créditos que ostenta dicha entidad de crédito no concurre el requisito legal consistente en que "al tiempo del nacimiento del derecho del crédito" , el 24 de julio de 2006, no ostentaba, ni ella directamente ni su filial Rbs Spil, la condición de socio de Drago Real Estate, pues, como señala la sentencia recurrida, hay constancia documental de la adquisición de socio en un porcentaje del 17,4%, el 15 de diciembre de 2006 , no constando que con anterioridad a esta última fecha, existieran acuerdos de compra de acciones de la mencionada sociedad.

   Esta es la base fáctica y la razón de pedir de la que debe partir el recurrente y no otra distinta, lo que no ha desvirtuado los razonamientos de la sentencia recurrida.

Costas.

Se imponen las costas al recurrente al que se le ha desestimado el recurso de casación, conforme al art. 398.1 LEC , con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.