ATS 895/2015, 28 de Mayo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2015:4896A |
| Número de Recurso | 2308/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 895/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.
Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2014 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 6/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat como diligencias previas nº 495/13, en la que se condenaba, entre otros, a Fabio , a Gervasio y a Isidoro como autor responsable cada uno de ellos de un delito de pertenencia a grupo criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo, actuando en representación de Isidoro , con base en 4 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Pérez-Mulet Diez-Picazo, actuando en representación de Gervasio , con base en 4 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Finalmente se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aránzazu Pequeño Rodríguez, actuando en representación de Fabio , con base en un motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente todos motivos planteados por los 3 recurrentes ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículos 850.1 y 2 , 849.1 y 2 , 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , analizado su contenido se constata que es subsumible en el ámbito de infracción de precepto constitucional.
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Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", aduciendo, en primer lugar, la insuficiencia de los indicios derivados de la prueba practicada para considerar acreditada la autoría por los hoy recurrentes de los delitos por los que se les condena. Concretamente, respecto al delito de integración en grupo criminal, alega la representación procesal de los acusados Gervasio y Isidoro que la indeterminación en cuanto al inicio de la actividad ilícita que relatan los hechos probados y a los demás elementos del tipo, impide considerar que concurren en el presente caso. En lo atinente al delito de tráfico de drogas, cuestiona, de un lado, que hubiese indicios suficientes que acreditasen la planificación conjunta de operaciones de introducción en España de sustancias estupefacientes y, en particular, de la que especifican los hechos probados que se realizaría en los meses de septiembre u octubre de 2013; de otro, que se cumpliesen asimismo los requisitos del tipo, ya que no hubo en ningún momento posesión de la droga ni control sobre la misma. Impugnan que se acordase validez probatoria a la grabación de una conversación telefónica, transcrita a los folios 85 y 86, ya que no fue reproducida en el plenario, así como su entidad probatoria respecto a un posible envío a España de sustancias estupefacientes. Además, se cuestiona la validez probatoria de la declaración testifical de referencia de un agente policial, relativa a las manifestaciones que le habría realizado un confidente, así como la del coacusado Fabio , quien en cualquier caso afirmó que Secundino nunca aceptó participar en actividades ilícitas, indicando asimismo que se encontraría viciada por motivos de incredibilidad subjetiva y que fue introducida en el plenario sin garantías de oralidad y contradicción.
Por otra parte, se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación respecto a la acreditación de los elementos de los tipos penales por los que se condena a los acusados, considerando que se vulnera el principio de proporcionalidad, al imponer la misma pena a los 4 acusados, ya que su participación en los hechos no sería equiparable.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).
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Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que los acusados Fabio , Isidoro , Secundino y Gervasio , desde fecha indeterminada hasta el 7 de octubre de 2013, actuando de común acuerdo, se dedicaron a planificar la introducción en España de sustancias estupefacientes desde países iberoamericanos, asignándose entre ellos diversas y respectivas funciones y competencias a tal fin y unívoco designio criminal. De esta manera, los acusados tenían encomendada la recaudación de dinero para financiar las operaciones de tráfico de estupefacientes, de tal forma que el acusado Fabio era quien se encargaba de la captación de trabajadores en el aeropuerto de Barcelona para facilitar la entrada ilícita de la mercancía y de manipulación de la droga una vez llegase a España. El acusado Secundino se ocupaba de portar la droga para introducirla, utilizando para ello vuelos transoceánicos, y los acusados Isidoro y Gervasio se dedicaban a la distribución al por menor, siendo detenidos cuando planificaban un envío que se realizaría en los meses de septiembre u octubre de 2013.
Durante el desarrollo de dicha actividad, el 16 de mayo de 2013 el acusado Secundino , concertado con los otros 3 acusados, voló de Barcelona a Madrid y Lima, regresando a Madrid el 3 de julio de 2013, siendo detenido al día siguiente en el aeropuerto de Barajas, portando 2 bolsas en cuyo interior había 3.331 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 83,6 por ciento y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 10.000 euros, que estaba destinada al tráfico a terceros.
Durante la práctica de la diligencia de entrada y registro practicada el 2 de octubre de 2013, en el domicilio del acusado Fabio , se intervinieron los terminales de los teléfonos móviles con números NUM000 , NUM001 y NUM002 , un molinillo de café con restos de cocaína, una balanza digital, una libreta con anotaciones de nombres y números telefónicos, 2 cargadores de teléfonos, resguardos de 21 envíos de dinero entre el año 2011 y 2013 a los Estados Unidos de América, a la República Dominicana, a Perú y a España, por importes que oscilaban entre 1.844 euros y 94 euros.
Analizados los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba de la que derivan los indicios en los que fundamenta su convicción, que son los siguientes:
i. La incautación en el aeropuerto de Madrid-Barajas al coacusado Secundino , cuando regresaba en un vuelo procedente de Lima (Perú), de 2 bolsas en cuyo interior había 3.331 gr. de cocaína, con una riqueza en principio activo del 83,6 por ciento y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 10.000 euros.
ii. La declaración en fase de instrucción del coacusado Fabio , donde detalló la actividad delictiva que llevaba a cabo, si bien en el plenario se retractó de la misma, sin ofrecer justificación del hallazgo en su domicilio de un molinillo de café con restos de cocaína, una balanza digital, 3 teléfonos móviles, una libreta con anotaciones de nombres y números telefónicos y resguardos de 21 envíos de dinero entre el año 2011 y 2013 a los Estados Unidos de América, a la República Dominicana, a Perú y a España por importes que oscilaban entre 1.844 euros y 94 euros. En el juicio oral, admitió no obstante conocer al coacusado Secundino , a quien habría visto 3 ó 4 veces, así como a los otros 2 coacusados, negando ser consumidor de sustancias estupefacientes.
iii. El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, concretamente las de los días 12 y 20 de junio, 8 y 25 de julio de 2013, relativa a la actividad criminal desarrollada y los detalles del operativo, citándose a los acusados Fabio y Isidoro . Asimismo se utilizan expresiones tales como ,mueve todo el bacalao", ,el paquete o el viajante", ,yo tenía salida en este aeropuerto", ,la maleta" o ,me encargaré de sacarla aquí", así como otras de las que se infieren las pérdidas derivadas de un envío, la necesidad de reunir dinero, de actuar con cautela y de la planificación de otro envío como única solución para saldar la deuda. Reveladoras asimismo de la venta de sustancia estupefacientes fueron las frases ,¿tienes por ahí, o qué?", ,¿medio?, ,pues vengo, tráete los 30 justitos, me lo dejas muy caro".
iv. La testifical de los agentes de la Guardia Civil que observaron cómo el acusado Fabio adquiría los objetos que le fueron intervenidos en su vivienda, un encuentro entre los acusados Fabio y Secundino , entre Gervasio y Isidoro y una visita de ambos al domicilio de este último.
v. La documental consistente en los justificantes de los envíos de cantidades, a través de la empresa ,Western Union", a la República Dominicana en cantidades que no superaban la cifra de 3.000 euros, sobre los que no se aporta una explicación coherente, y las fotografías que muestran la forma en que portaba la droga el coacusado Fabio cuando fue detenido en el aeropuerto de Madrid.
En cuanto a la validez probatoria de las intervenciones telefónicas, explica la Audiencia que en fase de instrucción no se produjo impugnación alguna de su contenido, ni de las trasncripciones refrendadas por el Secretario que obran en la causa, ni se solicitó pericial de cotejo de voz ni los propios titulares de las líneas intervenidas negaron ser los usuarios de las mismas, sin que, por otra parte, se aporten razones que pudieran justificar una sospecha sobre la regularidad de la prueba con suficiente consistencia ( STS 293/2011 ).
Una vez dicho lo anterior, respecto a la forma de participación en los hechos de los acusados, procede recordar que el artículo 368 del Código Penal , al penalizar todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta, habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte.
En el supuesto que examinamos, los recurrentes no aparecen como auxiliares en una operación de tráfico concertada por otras personas sino que, por el contrario, aparecen ejerciendo el dominio funcional de la operación, junto con el otro acusado, coadyuvando con un aporte decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico y ejecutando un acto típico que los convierte en autores de un delito, cuya consumación se sitúa en cualquiera de las acciones descritas en el artículo 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.
En lo atinente al delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal , dicho precepto define el grupo criminal como la unión de dos o más personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo 570 bis, tenga por finalidad la comisión concertada de delitos. En las sentencias de esta Sala con referencia 309/2013 y 1035/2013 , se indica que interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Aplicando dicho criterio al caso enjuiciado, el resultado de la prueba practicada y los elementos fácticos derivados de la misma permite inferir, sin forzar en modo alguno las reglas del razonamiento, la existencia de un grupo de personas que actuaban concertadamente con un reparto definido de roles y continuidad en el tiempo, cuyo objetivo era la introducción en España de sustancias estupefacientes para la venta.
Partiendo asimismo de los elementos fácticos acreditados a partir del resultado de la práctica de las pruebas antedichas, se constata que la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la participación conjunta de los 3 recurrentes en la actividad ilícita antedicha se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).
En lo que se refiere a la individualización de las penas, explica la Audiencia en el razonamiento jurídico 5º de la resolución impugnada, que impone la misma pena por ambos delitos a todos los acusados, en atención a la gravedad de la conducta y de la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, infiriéndose de las propias características de los hechos enjuiciados una participación conjunta y concertada en los hechos, sin la concurrencia de circunstancias diversas que justifiquen una punición diferente para cada uno de ellos; de lo que se concluye la conformidad a Derecho de la decisión del Tribunal de instancia.
Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Barcelona 98/2019, 11 de Febrero de 2019
...que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos." El Auto del Tribunal Supremo nº 895/2015, de 28/05/2015, dispone: " En lo atinente al delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal, dicho precept......